TCK'deki memur tanımından farklı olarak yapılan bu yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, kişinin gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır167. Kişilerin yerine getirdikleri görevin kamu görevi niteliğinde olup olmadığı TCK'nin 6. maddesi doğrultusunda belirlenecektir168. Eğer kişinin yerine getirdiği görev kamu görevi niteliğinde sayılabiliyorsa veya kamu görevlisi sıfatı taşımasa da özel kanunlarda failin zimmet suçundan sorumlu tutulacağı belirlenmişse169, bu kişilerin görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi fiilleri zimmet
167 Bkz. Madde gerekçesi.
168 "Kamu görevlisinin tanımının yapıldığı 5237 sayılı TCK'nın 6/1-c maddesinin gerekçesinde kamusal faaliyetin Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesi olarak tanımlandığı, kamusal faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda ise bu kişilerin kamu görevlisi sayılamayacağı, açıklanan hukuksal durum karşısında Antalya ...'nın yazısına göre belediye personeli olmayan, yüklenici firma elemanı olarak istihdam edilen sanığın, kamu görevlisi tarafından işlenebilen özgü suç niteliğindeki zimmet suçunun faili olamayacağı, şoförlüğünü yaptığı otobüsün deposundan hortum kullanarak akaryakıtı bidona doldurup ticari taksiye yüklediği sırada kolluk güçlerince yakalanması şeklinde oluşa uygun olarak sübutu kabul edilen eyleminin TCK'nın 155/2. maddesine uyan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmaya teşebbüs suçunu oluşturacağı gözetilmeden yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması"
Yargıtay 5. CD, 15.03.2016, 2014/572 E., 2016/2733 K.; "Mübaşirlerin parasal konulara ilişkin hukuki statülerini düzenleyen ve suç tarihinde yürürlükte bulunan Hukuk ve Ticaret Mahkemeleri Yazı İşleri Yönetmeliğinin 16/1. maddesindeki "Tutanak yazıcıları, mübaşirler bir muamelenin yapılması için ödenmesi gerekli harç ve masrafları iş sahiplerinden alamazlar..", 17. maddesindeki "Harç ve yargılama masraflarının tahsili işi kendisine verilmiş olan kalem şefi (yazı işleri müdürü) veya muavini vazife sebebiyle yerlerinden ayrıldıkları zaman iş sahiplerinin beklememesi için tedbir alırlar, bu tedbirleri reis veya hakimin tasvibine arz ederler." ve 33. maddesindeki "Keşif ve tatbikat mahallinde şahit dinleme gibi mahkeme dışında yapılacak muameleler için iş sahibi tarafından evvelce yatırılmış olan ücret, zabıt katibi tarafından vaktinde vezneden veya Kalem Şefi veya Muavininden avans olarak alınır ve muamelenin yapılması sonunda hakimin izni ile müstehliklerine verilir. Parayı alanları imzaları, taalluk ettiği evrak altına alınır. Avans olarak alınan paranın mahsubu yapıldıktan sonra geriye bir miktar para kalırsa o parayı zabıt katibi vezneye yatırır; vezne bulunmayan yerlerde Kalem Şefi veya Muavinine verir. Bu memurlar artan veya kendilerine verilen parayı sahiplerine reddiyat makbuzu mukabilinde geri verirler.
Bu işlerin yapılmamasından veya geciktirilmesinden zabıt katibi ve Kalem Şefi ve Muavini mesuldür."
biçimindeki düzenlemelerle, daha sonra yürürlüğe giren Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği ile Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelikte yer alan hükümler dikkate alındığında ... 2. İcra Mahkemesinde mübaşir olarak görev yapan sanığın posta masrafları olarak yazı işleri müdürü tarafından kendisine verilen parayı posta idaresine teslimiyle görevlendirilmesinin yasal olarak mümkün olmaması karşısında, suça konu paraların kendisine görevi nedeniyle tevdi edilmiş sayılamayacağı ve bu nedenle sabit görülen eyleminde zimmet suçunun yasal unsurlarının oluşmayıp, hizmet sebebiyle güveni kötüye kullanma suçu niteliğinde olduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi" Yargıtay 5. CD, 09.06.2016, 2014/6150 E., 2016/6143 K.
169 Kamu görevlisi sıfatı taşımasa da failin zimmet suçundan sorumlu tutulacağı özel kanun hükümlerine 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun (RG, 10.5.1969/13195) 62. maddesi, 2860 sayılı Yardım Toplama Kanunu'nun(RG, 25.6.1983/18088) 28. maddesi, 3670 sayılı Milli Piyango Teşkiline Dair Kanun'un (RG, 11.7.1939/4255) 12. maddesi ve 339 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin (RG, 29.1.1990/20417) 11. maddesi örnek gösterilebilir.
suçunu oluşturacaktır. Kişi kamu görevlisi sıfatı taşımasına rağmen malın zilyetliği görevi nedeniyle devredilmemişse veya kişinin mal üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğü yoksa zimmet suçu oluşmayacaktır170.
Zimmet suçu, failin kamu görevlisi olması bakımından özgü suç niteliği taşır. Güveni kötüye kullanma suçu da zimmet suçu gibi özgü suç niteliği taşımaktadır171. Güveni kötüye kullanma suçu özgü suç niteliğini failin bir hukuki ilişkinin tarafı olması nedeniyle belli yükümlülükler altında bulunmasından almaktadır. Zimmet suçunun özgü suç niteliği ise failin yerine getirdiği kamu görevinden kaynaklanmaktadır. Her iki suç tipi de özgü suç niteliğinde olduğundan, suçun işlenişine katılan diğer kişiler zimmet suçu açısından kamu görevlisi sıfatını taşımıyorsa veya güveni kötüye kullanma suçu açısından hukuki ilişkinin tarafı değilse müşterek fail olarak sorumlu tutulamayacak; ancak azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecektir.
Failin malın zilyetliğini hukuken geçerli bir şekilde kazanmış olması hususu güveni kötüye kullanma suçunu diğer mal varlığına karşı suçlardan ayıran temel noktadır. Bu ayırıcı özellik zimmet suçu ile güveni kötüye kullanma suçu bakımından ortak bir nitelik taşır. Zira zimmet suçunda da failin bir mala hukuka uygun bir biçimde zilyet olması gerekmektedir. Bu iki suç tipi açısından ayrılan nokta ise; bir malın zilyetliği faile, zimmet suçunda yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle devredilirken; güveni kötüye kullanma suçunda taraflar arasındaki özel hukuk ilişkisi nedeniyle devredilmektedir.
170 "Nazilli Belediye Başkanlığının 17.01.2005 günlü "sanığın tahsilat şefi" olarak görev yaptığı sırada zimmet suçunu işlediği iddiası ile savcılığa suç duyurusunda bulunması üzerine başlatılan soruşturma sırasında alınan 14.02.2005 tarihli bilirkişi raporunda sanığın "su tahakkuk ve tahsilat servisinde şef olduğu ifade edilmesine rağmen, yargılama aşamasında alınan heyet raporunda "su tahakkuk şefi olarak görev yaptığı ve birimin yetkilisi olduğu" belirtilerek görev konusunda çelişki yaratıldığı gibi, Belediyenin cevabi yazısının da hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olmadığı nazara alınarak, sanığın tahakkuk ve tahsilat şefliklerinden hangisinde görev yaptığı veya her iki birimin tek şeflik olarak sanıkta toplanıp toplanmadığı, para tahsili görevinin ya da şef olması sebebiyle veznedeki para üzerinde koruma ve gözetim sorumluluğunun bulunup bulunmadığı, fiilen para tahsili ile görevlendirilip görevlendirilmediği hususları kurumdan sorularak sonucuna göre; para tahsili veya koruma ve gözetim görevinin varlığı hâlinde eyleminin zimmet suçunu, aksi halde abonelerin bir kısmının işlemleri yapacağı veya yaptıracağı düşüncesiyle kendisine verdikleri paraları kayıtlara geçmeyip vezneye teslim etmeyerek mal edinmesi fiilinin güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı gözetilmeden eksik araştırma sonucu suç niteliğinin tayin ve tespiti ile yazılı şekilde hüküm kurulması" Yargıtay 5. CD, 17.01.2010, 2008/8302 E., 2011/70 K.
171 Aynı yönde bkz. Hafızoğulları, Zeki, "Güveni Kötüye Kullanma Suçları", Prof. Dr. Fırat Öztan'a Armağan, Turhan Kitapevi, C. 2, Ankara, 2010, s. 2768; Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 625; Özgenç, Ekonomik Çıkar Amacıyla İşlenen Suçlar, s. 83; Tezcan/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s. 647.
Diğer bir deyişle, zilyetliğin devri failin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle değil de failin şahsına duyulan güven nedeniyle yapılmışsa zimmet suçu değil, diğer koşullar da sağlanıyorsa güveni kötüye kullanma suçu oluşacaktır172.
Güveni kötüye kullanma suçunda malın zilyetliğinin faile devrinin muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere yapılabileceği belirtilmiştir. Hükmün konuluş amacı dikkate alındığında sayılan bu iki durum dışındaki hallerde de güveni kötüye kullanma suçu oluşabilecektir. Zira zilyetliğin devrini bu iki halle sınırlamak güveni kötüye kullanma suçunu oluşturabilecek birçok tipik fiili cezasız bırakmak anlamına gelecektir.
Zimmet suçu açısından zilyetliğin devrinin kişinin yerine getirdiği görev nedeniyle yapılması gerekmektedir. Kanunun bu düzenlemesini dar yorumlamak gerekir. Zira kişinin kamu görevlisi olarak kabul edilmediği hallerde gerçekleştireceği tipik fiiller zimmet suçunu oluşturmayacaktır.
Zimmet suçunun maddi konusu kanuni tanımda "mal" olarak ifade edilmiştir. Söz konusu düzenlemede güveni kötüye kullanma suçunun kanuni tanımındakine benzer bir ifadeye yer veren kanun koyucu, madde gerekçesinde taşınır veya taşınmaz malların suçun maddi konusunu oluşturabileceğini açıkça ifade etmiştir.
Zimmet suçunun fiil unsurunu zimmete geçirme fiili oluşturmaktadır. Kanuni tanımda hangi hareketlerle işleneceği bakımından bir sınırlama yapılmadığı için zimmet serbest hareketli bir suçtur. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder. Bu tasarruflar suç konusu şeyin mal edinilmesi, amacı dışında kullanılması, tüketilmesi şeklinde olabileceği gibi, bir başkasına satılması, bağışlanması şeklinde de gerçekleştirilebilir173. Güveni kötüye kullanma suçu da zilyetliği devredilen mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunulmasıyla ortaya çıktığından ve kanuni tanımda suç oluşturan fiillerle ilgili bir sınırlama yapılmadığından serbest hareketli suç niteliğindedir. Failin gerçekleştireceği fiiller devir amacı dışında tasarrufta bulunmak veya devir olgusunu inkâr etmek şeklinde sınırlı sayıda gösterildiği güveni kötüye kullanma suçu hareketin sayısı bakımından seçimlik hareketli bir suçtur. Güveni kötüye
172 YCGK, 22.10.2013, 2012/5-1275 E., 2013/419 K.
173 Bkz. Madde gerekçesi
kullanma suçu gibi zimmet suçu da icrai veya ihmali davranışla işlenebilen suçlardandır174. Örneğin kamu görevlisi olan sanığın yatırmakla yükümlü olduğu bir parayı yatırmayarak uhdesinde tutması ihmali davranışla zimmet suçunu oluşturacaktır175.
Zimmet suçu, zimmete geçirme fiili gerçekleştiği anda tamamlandığından ani bir suç sayılmaktadır176. Ancak zimmet suçunun mütemadi suç olarak kabul edilebileceği haller de vardır. Örneğin akaryakıt istasyonu işleten kooperatifin yönetim kurulu üyesi olan kişinin akaryakıt istasyonundaki tankere boru bağlayarak 3 ay süreyle tankere gelen akaryakıtların bir kısmını kendi deposuna aktarması fiili temadi hâlinde zimmet suçunu oluşturacaktır. Suçun tamamlanma anı ise 3 ayın sonunda görevlilerin boruyu fark ederek müdahale etmesi üzerine temadinin bittiği andır. Güveni kötüye kullanma suçu da prensip olarak ani suç görünümünde olsa da temadi hâlinde de işlenebilmektedir.