Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimse hırsızlık suçundan cezalandırılacaktır (765 sayılı TCK m. 491; 5237 sayılı TCK m. 141). Güveni kötüye kullanma suçu, Roma Hukukunda bağımsız bir nitelik kazanıncaya kadar hırsızlık suçu kapsamında değerlendirilmiştir. Malvarlığına karşı suçlar arasında düzenlenmesi nedeniyle korunan hukuki değer bakımından güveni kötüye kullanma suçu ile hırsızlık suçu arasında benzerlik bulunmaktadır. Her iki suç tipinde de kişinin malvarlığı hakları koruma altına alınmakla birlikte malvarlığı haklarından hangilerinin koruma kapsamında olduğunu belirlemek gerekmektedir. Hırsızlık suçuyla korunan hukuki değerin ne olduğu konusunda öğretide farklı görüşler bulunmakla birlikte hem mülkiyet hakkı hem de zilyetliğin korunduğuna dair görüş kanaatimizce daha yerindedir140. Güveni kötüye
139 Hafızoğulları/Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Kişilere Karşı Suçlar, s. 391.
140 Koca, Mahmut/ Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınları, 2. Baskı, 2015, s. 508; Özbek ve diğerleri, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 585; Tezcan, Durmuş/Erdem, Mustafa Ruhan/Önok, R. Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınevi, 11. Baskı, Ankara, 2014, s. 569; Yenidünya, Yargıtay Kararları Işığında Hırsızlık Suçu, s. 7. Hırsızlık suçuyla korunan hukuki değerin zilyetlik olduğuna dair bkz. Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, 283; Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, s. 346; Hafızoğulları/Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Kişilere Karşı Suçlar, s. 332; Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 380.
kullanma suçunda da mülkiyet hakkı ve zilyetlik yanında sözleşmeye taraf olan kişiler arasındaki güven ilişkisi de koruma altına alınmaktadır.
Suçun maddi konusunu oluşturabilecek malvarlığı değerleri bakımından güveni kötüye kullanma suçu hırsızlık suçuna göre daha geniş kapsamlıdır. Zira hırsızlık suçunun konusu sadece taşınır mallar oluştururken141, güveni kötüye kullanma suçunun konusunu hem taşınır hem de taşınmaz mallar oluşturabilir.
Suç tipleri arasındaki bir diğer farklılık ise kanuni tanımda suçun faili yönünden herhangi bir özellik aranıp aranmadığı noktasında ortaya çıkmaktadır. Hırsızlık suçu herkes tarafından işlenebilen bir suç olduğu için genel nitelikli bir suçtur. Güveni kötüye kullanma suçu ise, bir hukuki ilişkinin tarafı olan ve belli yükümlülükler altında bulunan kişiler tarafından işlenebildiği için özgü suçtur.
Hırsızlık suçu, suça konu taşınır malın bulunduğu yerden alınmasıyla, güveni kötüye kullanma suçu kanuni tanımda öngörülen hareketlerin yapılmasıyla tamamlanmaktadır.
Dolayısıyla her iki suç tipi de bir sırf hareket suçudur. Güveni kötüye kullanma suçu bir tehlike suçu iken, failin tipik hareketi neticesinde suç konusu üzerinde zarar meydana geldiği (malın zilyedinin hâkimiyetinden çıkartılıp failin zilyetliğine sokulduğu) için hırsızlık suçu bir zarar suçudur.
Zilyetliğin devri güveni kötüye kullanma suçunu diğer suç tiplerinden ayıran temel özelliklerden birisi olduğu için bu özelliğin olmaması durumunda failin fiili başka suç tiplerini oluşturabilir. Güveni kötüye kullanma suçunda, bir malın zilyetliği maliki veya meşru zilyedi tarafından hukuka uygun olarak, muhafaza etmesi veya belirli bir şekilde kullanması için rızaya dayalı olarak faile devredilmektedir. Hırsızlık suçunda ise suça konu mal, zilyedinin rızası olmadan alınmaktadır. Dolayısıyla hırsızlık suçunun oluşma anı, zilyedinin rızası olmaksızın başkasına ait taşınır malın bulunduğu yerden alındığı andır. Güveni kötüye kullanma suçu ise, malın zilyetliğinin hukuka uygun olarak faile
141 Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, 285; Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, s. 351; Hafızoğulları/Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Kişilere Karşı Suçlar, s. 333;
Koca/Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 511; Özbek ve diğerleri, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 586; Tezcan/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s. 570.
devredilmesinden sonra failin devir olgusunu inkâr ettiği veya devir amacına aykırı tasarrufta bulunduğu anda oluşacaktır. Suçun oluşma anının bir diğer önemi, failin zilyetliği kazanmasından sonra suça konu mal üzerinde gerçekleştireceği fiillerin ayrı bir suç oluşturup oluşturmayacağı konusunda kendini göstermektedir. Hırsızlık suçunda malın zilyetliğinin kazanılmasından sonra (suç tamamlandıktan sonra) failin suça konu mal üzerinde gerçekleştireceği fiiller ayrı bir suça vücut vermemektedir. Ancak güveni kötüye kullanma suçunda zilyetliğin kazanılmasından sonra devir olgusunun inkârı veya devir amacına aykırı tasarruflar biçiminde işlenen fiiller suç oluşturmaktadır142.
Güveni kötüye kullanma suçu ile hırsızlık suçunun ayrılmasında en önemli ölçütlerden birisi de failin suç işleme kastının oluşma anıdır. Hırsızlık suçunda failin kastı zilyetliği kazanmadan önce oluşmuştur. Fail baştan itibaren başkasına ait malın zilyetliğini kazanma kastıyla hareket etmektedir. Güveni kötüye kullanma suçunda ise, failin kastı malın zilyetliğinin belli amaçlarla kendisine devredilmesinden sonra oluşmaktadır.
Suçlar, hareketin sayısına göre "tek hareketli, birden fazla hareketli, seçimlik hareketli ve itiyadi suçlar"; hareketin şekline göre "icrai veya ihmali suçlar", icrasının süreklilik arz edip etmemesine göre "ani suç ve mütemadi(kesintisiz) suç" şeklinde farklı tasniflere tabi tutulmaktadır. Hareketin sayısına göre hırsızlık suçu tek hareketli suçtur. Zira kanuni
142 Yargıtay 2. Ceza Dairesinin güncel bir kararında (17.03.2016, 2014/24777 E., 2016/4929 K.) "katılan ile önceden tanışan sanık, suç tarihinde katılanın konutunda misafir olarak kaldığı sırada, suç saatinde işyerinde veya dışarıda bulunan katılanın, sanığı telefon ile arayıp, suça konu cüzdanın bulunduğu yeri tarif edip, kendisine getirmesini istemesi üzerine, sanığın, katılanın tarifi ve istemi üzerine suça konu cüzdanı bulunduğu yerden alıp, ancak katılanın istediği yere götürmeyip, cüzdanı ve içindekileri haksız olarak sahiplenmesi" biçimindeki fiile ilişkin hırsızlık suçundan kurulmuş olan mahkûmiyet hükmü onanmıştır. Ceza Dairesinin bu onama kararı kanımızca isabetsizdir. Bu karara yazılan muhalefet şerhinde bu isabetsizlik şu şekilde belirtilmiştir: "Somut olayda; katılan evinde unuttuğu cüzdanının yerini sanığa tarif ederek kendisine getirmesini istemiştir. Yani sanığın cüzdan üzerinde fiili hâkimiyet kurmasına izin verip ferî zilyetlik durumunu kabul etmiştir. Sanık da, zilyetliğin devir amacına (katılana götürme) aykırı olarak kendi yararına tasarrufta bulunarak güveni kötüye kullanma suçunu işlemiştir... sanık suça konu cüzdan ve içindekiler üzerinde, katılanın hukuken geçerli rızasına dayanarak, katılanın gözetim ve denetimi olmadan tek başına fiili hâkimiyet kurmak suretiyle suça konu malların ferî zilyedi olmuştur. Bu nedenle eylemi hırsızlık değildir." Bu gibi durumlarda somut olayda gerçekleştirilen fiilin güveni kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmadığı incelenirken zilyetliğin devrinin sağlanıp sağlanmadığına bakmak gerekir.
Zilyetliğin devri için suça konu malın bizzat elden teslimi zorunlu olmayıp, malın üzerinde tasarrufta bulunabilecek şekilde kişinin hâkimiyet alanına sokulması yeterlidir. Somut olayda da kişinin evinde unuttuğu cüzdanının yerini tarif ederek cüzdanı sanığın hâkimiyet altına sokması zilyetliğin devredilmiş sayılabilmesi için yeterlidir. Bu aşamadan sonra suç kastının oluşması üzerine failin cüzdan üzerinde gerçekleştirdiği tasarruflar güveni kötüye kullanma suçuna vücut verdiğinden ceza dairesinin onama kararı kanımızca isabetsizdir.
tanıma göre bir malın bulunduğu yerden alınması ile bu suç oluşmaktadır. Güveni kötüye kullanma suçu ise devir amacı dışında tasarrufta bulunma veya bu devir olgusunu inkâr etme şeklinde ortaya çıkabileceği için seçimlik hareketli bir suç tipidir. Hareketin şekline göre taşınır bir malın bulunduğu yerden alınması icrai bir fiil gerektirdiğinden hırsızlık suçu icrai bir suçtur143. Güveni kötüye kullanma suçu ise hem icrai hem de ihmali davranışla işlenebilir. Suçların icrasının süreklilik arz edip etmemesine göre, hırsızlık suçunun ani bir suç olduğu görüşünde olan yazarlar olmasına karşılık144 kanaatimiz hem ani hem de mütemadi suç olarak145 kabul edilebileceğidir. Güveni kötüye kullanma suçu da hem ani hem de mütemadi suç olarak kabul edilmektedir.
Müşterek mülkiyette paydaşlar veya iştirak hâlinde mülkiyette elbirliği ile malik olanlar birbirlerine karşı hem güveni kötüye kullanma suçunu hem de hırsızlık suçunu işleyebilir.
Paydaş veya elbirliği ile malik olunan mal üzerinde hırsızlık suçunun işlenmesi TCK'nin 144/1-a. maddesinde nitelikli hâl olarak öngörülmesine rağmen güveni kötüye kullanma suçuna ilişkin böyle bir indirim sebebinin öngörülmemiş olması kanımızca eksiklik oluşturmaktadır146.