Ceza hukuku tarihi açısından güveni kötüye kullanma suçu, 1791 tarihli Fransız Ceza Kanunuyla hırsızlık ve dolandırıcılık suçlarından farklı kabul edilip ilk kez bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenmiştir. 1791 tarihli kanunda özel bir ismi olmayan bu suç tipi için
"güveni kötüye kullanma (abus de confiance)" terimi ilk kez 1810 tarihli Fransız Ceza Kanunu'nun 408. maddesinde kullanılmıştır113. Bu maddeye göre "Her kim, maliklerin, zilyetlerin, elde bulunduranların zararına muayyen bir kullanma veya iş yapmak yahut iade veya ibraz mükellefiyeti altında kira, vedia, vekâlet, rehin, ariyet, ücretli veya ücretsiz hizmet akdi ile teslim edilmiş eşyayı, paraları, emtiayı, senetleri, borç yükletme veya borçtan kurtarmayı içeren bütün yazılı kâğıtları edinir veya harcarsa, 406.
maddedeki cezalarla cezalandırılır./ Eğer yukarıdaki paragrafta düzenlenen güveni kötüye kullanma, bir resmi memur veya hizmetçi, rehin ile ödünç vermeyi sanat edinen bir kimse, öğrenci, papaz, tüccar memuru, işçi, çırak tarafından iş sahibi aleyhine
109 Jescheck, s. 115.
110 Yakınlardan kasıt Alman Ceza Kanunu §11/1'de sayılan kişilerdir. Maddede sayılan kişiler, kan ve kayın üstsoy ve altsoy hısımlığı, evli eşler, evlilik bağı olmaksızın birlikte yaşayanlar, nişanlılar, kardeşler, kardeşlerin eşleri veya evli olmaksızın yaşamı birlikte sürdürdükleri kişilerdir. Beraber yaşama ilişkisi sona erse dahi sayılan kişiler § 247'deki yakınlara dâhildir. Ayrıca koruyucu anne-baba ile koruyucu anne-babaya verilen çocuk da § 247'deki yakınlara dâhildir (Meraklı, s. 1704, dn. 103).
111 Meraklı, s. 1704; Önder, Şahıslara ve Mala Karşı Cürümler ve Bilişim Alanında Suçlar, s. 426.
112 Meraklı, s. 1705.
113 Bulutoğlu, s. 20; Elöve, s. 261; Oğuzman, Emniyeti Suiistimal Suçu, s. 3; Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 447.
işlenirse ceza ağır hapistir. Bütün bu hallerin kamu ödünçlerinde işlenen paraların, evrakın, eşyanın alınması, kaldırılması suçlarına ait 254. 255. ve 256. maddelere girmemesi şarttır. 1935 tarihli bir decretloi'da halka ilan ederek vedia, vekâlet, rehin akdi ile para veya eşya teslim alan şahıs veya işletme müdürlerinin daha ağır cezalara çarptırılmasını gerektirmektedir."114
1810 tarihli Fransız Ceza Kanunu'nda suçun basit ve nitelikli hâlleri aynı madde içerisinde düzenlenmiştir. Bu hükümde taşınmazların suçun konusunu oluşturup oluşturamayacağına dair bir açıklık yoktur. Ayrıca hükümde suça konu eşyanın teslimine dayanak oluşturan sözleşmelerin neler olduğunu tek tek sayılmıştır. Söz konusu düzenleme güveni kötüye kullanma suçuna bağımsız bir nitelik kazandırmasına rağmen kanunun bu suç bakımından malın zilyetliğinin hangi sözleşmelerle devredilmesi gerektiğini tek tek sayması ve failin emin sıfatıyla zilyet olmasının değil de bu sözleşmelerden biri ile malı elinde bulundurması gerektiğini belirtmesi düzenlemenin başlıca eleştirilen noktalarıdır115. Öyle ki sayılan sözleşmelerden birine dayanmaksızın bir malın zilyetliğinin devredilmesi güveni kötüye kullanma suçuna vücut vermeyecektir.
Fransız Temyiz mahkemesinin sanıkla müşteki arasındaki vekâlet sözleşmesinin kanuni sınırın üstünde kalması nedeniyle şahitle ispat edilemeyeceği için aralarında vekâlet sözleşmesi olmadığından bahisle güveni kötüye kullanma suçu yerine hırsızlık suçundan hüküm verilmesi gerektiğine karar vermesi bunun güzel bir örneğidir116.
Güveni kötüye kullanma suçu halen yürürlükte olan 1994 tarihli Fransız Ceza Kanunu'nda117 "Mülkiyete Karşı Cürüm ve Kabahatler"in bulunduğu Üçüncü Kitabın
"Hileli Mal Edinme" başlıklı Birinci Kısmının Dördüncü Bölümünde, "Güveni kötüye Kullanma" alt başlıklı 314. maddede düzenlenmiştir. Buna göre "1. İadesi yönündeki koşulu kabul ederek kendisine, belli bir şekilde kullanmak için veya emaneten kıymetli evrak veya değerli veya başka herhangi bir eşya tevdi edilen kimse, sahibinin zararına
114 1810 tarihli Fransız Ceza Kanunu'nun (Code Pénal 1810) orijinal metni için bkz.
http://www.koeblergerhard.de/Fontes/CodePenal1810.htm, Erişim Tarihi: 08.06.2016. Ayrıca bkz.
Bulutoğlu, s. 28 vd.
115 Bulutoğlu, s. 28.
116 Köse, s. 13.
117 Fransız Ceza Kanunu'nun orijinal metni için bkz.
https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006070719, Erişim Tarihi:
10.06.2016.
olarak bunlara hıyanet ederek güveni kötüye kullanırsa, 3 yıl hapis ve 375.000 Euro para cezasına çarptırılır./ 2. Güvenin kötüye kullanılması suçu aşağıdaki hallerden biri şeklinde işlenirse, ceza 7 yıl hapis ve 750.000 Euro para cezası olarak arttırılır:/ 1° İster kendi iktidarı ister bir yönetici veya resmi bir memur olarak veya endüstriyel veya ticari kuruluşta fiili olarak çalışan ve halka başvuru yoluyla işletmeye fon veya kıymetli evrak transferi sağlama amacını güden kimse tarafından,/ 2° Alışılagelmiş bir biçimde küçük bir sıfat ve işlev ile de olsa üçüncü kişiye ait bir malvarlığı ile ilgili bir hesap üzerinden işlemler üstlenen veya bunlara yardımda bulunan ve buna ait fon veya kıymetli evrakı takip eden kimse tarafından,/ 3° İnsani ya da sosyal yardım için kurulan ve halka başvuru yapılarak oluşturulan fon zararına olarak,/ 4° Kolaylıkla anlaşılabilen veya fail tarafından bilinen yaşa, hastalığa, zafiyet ve zayıflığa, fiziksel veya psikolojik bir maluliyete veya hamileliğe bağlı muayyen bir savunmasızlık içinde bulunan bir kimse zararına,/ 3. Adli mekanizma içerisinde görevli memur veya muvazzaf subay veya kamu görevlisi, görevinin sağladığı iktidar vesilesiyle güveni kötüye kullanma suçunu işlerse verilecek ceza 10 yıl hapis ve 1.500.000 Euro para cezasına arttırılır./ 4. 311-12 numaralı şart, güveni kötüye kullanma suçu bakımından da geçerlidir."
1994 tarihli Fransız Ceza Kanunu'nda, 1810 tarihli Fransız Ceza Kanunu'ndaki zilyetliğin hangi sözleşmelerle devredilmesi gerektiğinin tek tek sayılması hususuna yer verilmemiştir. 1994 tarihli kanundaki düzenlemede güveni kötüye kullanma suçunun
"hıyanet ederek" işleneceğine yer verilmesi suçun serbest hareketli bir suç tipi olarak kabul edildiğini göstermektedir. Suçun basit hâlini düzenleyen 314. maddenin 1.
fıkrasında suçun gerçekleşmesi bakımından mağdurun zarara uğramış olması bir şart olarak arandığı için bu suçun bir zarar suçu olarak düzenlendiği söylenebilir118. Ayrıca maddede taşınmazların bu suçun konusunu oluşturup oluşturamayacağı açıkça belirtilmemiştir119.
314. maddenin 2. ve 3. fıkralarında suçun nitelikli hâlleri düzenlenmiştir. Buna göre ikinci fıkranın 1. ve 2. bendinde güveni kötüye kullanma suçunun sayılan kişilerce işlenmesi, 3.
118 Köse, s. 14.
119 Orijinal metindeki İngilizce "property" teriminin hukuki literatürde taşınır ve taşınmaz malların tamamını kapsayan bir kullanımı olduğu için, taşınmaz malların da güveni kötüye kullanma suçunun konusunu oluşturabileceği ifade edilmiştir (Canpolat, s. 27).
ve 4. bendinde ise bu suçun sayılan durumlarda işlenmesi ağırlaştırıcı nedenler olarak öngörülmüştür. Kanun koyucu 1. ve 2. bentte sayılan kişilere takındıkları sıfat nedeniyle daha fazla güven duyulması ve 4. bentte bazı kimselerin içinde bulundukları durum nedeniyle daha savunmasız konumda olmaları sebebiyle bu nitelikli hâlleri oluşturmuştur.
314. maddenin 3. fıkrasındaki nitelikli hâl kamu görevlisinin güveni kötüye kullanma suçunu işlemesi hâline ilişkindir. Türk Ceza Hukukunda zimmet olarak adlandırılan bu suç Fransız Ceza Kanunu'nda güveni kötüye kullanma suçunun bir nitelikli hâli olarak öngörülmüştür.
314. maddenin son fıkrasında hırsızlıkla ilgili 311. maddeye atıf yapılmıştır. Bu maddeye göre; "Aşağıdaki hallerde hırsızlık suçunu işleyen kişi hakkında soruşturma başlatılmayabilir; -üstsoy veya altsoy zararına olarak işlenmesi hâlinde, -eş aleyhine işlenmesi hâlinde, -ayrılmış veya hukuki olarak ayrı yaşayan eşler hariç..."120
Bu düzenleme Türk hukukundaki şahsi cezasızlık hallerinin benzeri niteliktedir.
Maddede, hırsızlık suçu bakımından geçerli olan şahsi cezasızlık hallerinin güveni kötüye kullanma suçu için de geçerli olduğu belirtilmiştir. Fransız Ceza Kanunu'nda şahsi cezasızlık hallerinin varlığı hâlinde "soruşturma başlatılmayabilir" ibaresi ile uygulamacıya takdir hakkı tanınmıştır. Türk Ceza Kanunu'nda ise güveni kötüye kullanma suçuna ilişkin şahsi cezasızlık sebeplerinin varlığı hâlinde cezaya hükmolunamayacağı açık bir şekilde ifade edilmiş, uygulamacıya bir takdir hakkı tanınmamıştır (TCK m. 167/1).