tanıma göre bir malın bulunduğu yerden alınması ile bu suç oluşmaktadır. Güveni kötüye kullanma suçu ise devir amacı dışında tasarrufta bulunma veya bu devir olgusunu inkâr etme şeklinde ortaya çıkabileceği için seçimlik hareketli bir suç tipidir. Hareketin şekline göre taşınır bir malın bulunduğu yerden alınması icrai bir fiil gerektirdiğinden hırsızlık suçu icrai bir suçtur143. Güveni kötüye kullanma suçu ise hem icrai hem de ihmali davranışla işlenebilir. Suçların icrasının süreklilik arz edip etmemesine göre, hırsızlık suçunun ani bir suç olduğu görüşünde olan yazarlar olmasına karşılık144 kanaatimiz hem ani hem de mütemadi suç olarak145 kabul edilebileceğidir. Güveni kötüye kullanma suçu da hem ani hem de mütemadi suç olarak kabul edilmektedir.
Müşterek mülkiyette paydaşlar veya iştirak hâlinde mülkiyette elbirliği ile malik olanlar birbirlerine karşı hem güveni kötüye kullanma suçunu hem de hırsızlık suçunu işleyebilir.
Paydaş veya elbirliği ile malik olunan mal üzerinde hırsızlık suçunun işlenmesi TCK'nin 144/1-a. maddesinde nitelikli hâl olarak öngörülmesine rağmen güveni kötüye kullanma suçuna ilişkin böyle bir indirim sebebinin öngörülmemiş olması kanımızca eksiklik oluşturmaktadır146.
korunan hukuki değerler arasında kabul edilmektedir147. Dolayısıyla hem dolandırıcılık hem de güveni kötüye kullanma suçu çok hukuki konulu suçlar olup her iki suç tipinde de malvarlığı değerleri korunmaktadır. Malvarlığı değerleri yanında dolandırıcılık suçunda kişilerin irade özgürlüğü, güveni kötüye kullanma suçunda kişiler arasındaki güven ilişkisi de korunma altına alınmaktadır.
Dolandırıcılık suçuyla kişinin malvarlığı hakları koruma altına alındığı için malvarlığı içerisinde yer alabilecek şeyler dolandırıcılık suçunun maddi konusunu oluşturabilmektedir. Bu açıdan güveni kötüye kullanma suçunda olduğu gibi taşınırlar, taşınmazlar, belirlenebilir maddi bir varlığa bağlanabilen haklar (senet, belge, kart, bilet gibi), ekonomik bir değer taşımamasına rağmen kişi açısından manevi değeri olan şeyler dolandırıcılık suçunun konusunu oluşturabilmektedir.
Dolandırıcılık suçuna ilişkin kanuni tanımda suçun faili yönünden herhangi bir özellik aranmadığı için suçun faili herkes olabilir. Güveni kötüye kullanma suçu ise, taraflar arasındaki bir malın zilyetliğinin devrini konu edinen sözleşmeye uyma yükümlülüğü altında bulunan kişiler tarafından işlenebilir. Yani dolandırıcılık suçu genel bir suçken güveni kötüye kullanma suçu özgü bir suçtur. Meslek ve ticaret ilişkisinin varlığı hâlinde güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli hâlinden ceza verileceğine dair düzenlenmenin (TCK m. 155/2) bir benzeri de 158. maddede öngörülmüştür. Buna göre fail "tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında;
kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında, serbest meslek sahibi kişiler tarafından, mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle" dolandırıcılık suçunu işlerse suçun temel şekline göre daha ağır bir yaptırım ile cezalandırılacaktır (TCK m. 158/1-h ve i). Kamu görevlisinin görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilen mallar hakkında güveni kullanma suçunu oluşturacak fiilleri işlemesi hâlinde özel norm olan zimmet suçundan hüküm kurulmaktadır. Bunun bir benzeri düzenleme de dolandırıcılık suçu açısından öngörülmüştür. Kamu görevlisi sıfatını taşıyan kişiler, görevlerinin kendilerine sağladığı güveni kötüye kullanarak hileli
147 Özgenç, İzzet, Ekonomik Çıkar Amacıyla İşlenen Suçlar, Seçkin Kitabevi, Ankara 2002, s. 16; Selçuk, Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı ve Çeklerle İlgili Suçlar, s. 3 vd.; Tümerkan , Somay, Dolandırıcılık Suçu, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul 1987, s. 1 vd.; Erem, Faruk, Dolandırıcılık, AÜHF Yayınları, Ankara 1956, s. 3 vd.
hareketlere başvurmak suretiyle bir menfaat temin ederse dolandırıcılık suçu değil; özel norm olan ikna suretiyle irtikâp suçundan (TCK m. 250) hüküm kurulacaktır.
Güveni kötüye kullanma suçu ile dolandırıcılık suçu arasındaki en belirgin fark, suç işleme kararının alındığı an ile suçun oluşma anıdır. Güveni kötüye kullanma suçunda failin suç işleme kararı bir malın zilyetliğinin kendisine devredilmesinden sonra oluşmakta, bu karar çerçevesinde devir olgusunu inkâr ettiği veya devir amacına aykırı tasarrufta bulunduğu anda suç oluşmaktadır148. Dolandırıcılık suçunda ise failin suç işleme kararı malın zilyetliğinin kendisine devredilmesinden önce bulunmakta ve fail malı hâkimiyetine geçirebilmek için suç işleme kastıyla hareket etmektedir149. Bu suç işleme kararı doğrultusunda hileli davranışlara başvurarak mağdurun veya 3. bir kişinin zararına, kendisinin veya bir başkasının lehine zilyetliğinin devredildiği/yararın sağlandığı an dolandırıcılık suçunun oluşma anıdır. Dikkat edilmelidir ki her iki suç tipinde de zilyetliğin devri rızaya dayanmaktadır. Ancak dolandırıcılık suçunda hileli hareketler nedeniyle sakatlanmış bir iradeden kaynaklanan rıza söz konusuyken; güveni kötüye kullanma suçunda sakatlanmamış, özgür bir iradenin ürünü olan rıza söz konusudur.
Malın zilyetliğini hukuka uygun bir şekilde kurulan bir sözleşme çerçevesinde devralan kimsenin hileli davranışlara başvurarak malı iade etmekten kaçınması veya
148 Selçuk, bu durumu, dolandırıcılıkta malvarlığı ilişkilerinin kurulup oluşturulması aşamasındaki dürüstlüğün; güveni kötüye kullanma suçunda ise, malvarlığı ilişkilerinin gelişim sürecindeki dürüstlüğün ön planda tutulması şeklinde ifade etmiştir (Selçuk, Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı ve Çeklerle İlgili Suçlar, s. 22).
149 "Dolandırıcılık suçunda başlangıçta oluşan bir kast bulunmaktadır. Zilyetliğin hileli davranışlar kullanılarak elde edilmesi, bu suçta malın teslimi öncesi kast bulunduğunu ortaya koymaktadır. Güveni kötüye kullanma suçunda ise, sonradan oluşan bir kast söz konusudur. Mal fer'i zilyede belli amaçlar için tevdi edildikten sonra, iade edilmesi aşamasında malın tesliminden sonra kast oluşmaktadır. Kast öğesi olaysal olarak değerlendirilmeli, fail veya faillerin durumu, mağdurla olan ilişki ve olayın özellikleri ayrı ayrı nazara alınıp sonuca varılmalıdır..., ...Sanıklar Fatih ve Yasin'in suça konu aracın resmi satış işlemlerini konuşmak üzere katılana telefon edip buluşmayı önerdikleri, katılanın bu amaçla sanıkların yanına gittiği, sanık Yasin'in arkadaşı Ümit'in bir hastasının olduğunu, kısa bir süre için aracı Ümit'e vermesini istediği, katılanın da bu isteği kabul edip aracını Ümit isimli kişiye teslim ettiği, aracı bu şekilde teslim alıp giden kişinin bir daha geri dönmediği, diğer sanıkların da çeşitli bahanelerle katılanın yanından ayrılıp gittikleri, TCK'nın 157. maddesinin düzenleniş şekli ve maddenin gerekçesi göz önüne alındığında, zilyetliğin geçici olarak teslimini sağlamaya yönelik bile olsa hileli davranışlar kullanıldığından ve bu hileli davranışlar sonucu zilyetlik teslim edildiğinden, sanıkların eylemlerinin dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun hukuki nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek hırsızlık suçundan hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiş..." Yargıtay 2. CD, 30.04.2014, 2013/10510 E., 2014/11580 K.
gerçekleştirdiği haksız fiili gizlemesi hâlinde150 dolandırıcılık suçu değil, diğer koşullar da sağlanıyorsa güveni kötüye kullanma suçu oluşacaktır151. Zira bu durumda malın zilyetliğinin devredilmesi konusunda malın malikinin veya meşru zilyedinin rızası bulunmaktadır. Hileli hareketler zilyetliğin devrini sağlamak amacıyla değil, zilyetliği kendisine devredilen malı iadeden kaçınmak amacıyla yapıldığı için söz konusu fiil güveni kötüye kullanma suçunu meydana getirecektir. Örneğin "Katılanın ... kulak küpeli ineğine para karşılığı bakmak konusunda anlaşan sanığın, bir müddet sonra katılana ineğin doğurduğunu söylediği ve katılana ... küpe numaralı buzağıyı teslim ettiği, bahse konu buzağının annesini emmediği ve inek tarafından da kabul edilmediğini gören katılanın, kendisine farklı buzağı verilerek daha iyi cins olan asıl buzağının sanık yanında alıkonulduğu iddiasıyla vaki şikâyeti üzerine, soruşturma evresinde yaptırılan DNA incelemesi neticesinde sanık adına kayıtlı gözüken ... küpe numaralı başka bir buzağı ile katılana ati inek arasında anne-yavru ilişkisinin tespit edildiği ve böylece sanığın katılana ait ineğin yavrusunu alıp yerine başkasını vermek suretiyle atılı suçu işlediği iddia edilen olayda"152 zilyetliğin devredilmesinden sonra ortaya çıkan haksız tasarruflar
150 "Katılan ...'in ... ilinde faaliyet gösteren bir nakliyat şirketinin bulunduğu, olay tarihinde katılanın yöneticisi olduğu şirkete ait tüm araçların şehir dışında olması nedeniyle katılanın Körfez ilçesi ...
Limanı'nda bulunan 60.000 Amerikan Doları değerindeki 18.020 kilogram alüminyum külçenin...ilinde faaliyet gösteren ... götürülmesi hususunda ... Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifi'ne bağlı olarak nakliyecilik yapan sanık ile anlaştığı, bu anlaşma doğrultusunda sanığın 21/09/2007 ...Limanı ambarında bulunan suça konu yükü sevk irsaliyesi ile teslim alarak ... iline doğru yola çıktığı, ancak sanığın teslim aldığı bu malzemeyi 22/09/2007 tarihinde...'da alıcı firmaya teslim etmesi gerekirken teslim etmediği, bunun üzerine katılanın telefonla sanığa ulaşmaya çalıştığı ancak telefona bakmaması nedeni ile sanıkla görüşmesinin mümkün olmadığı, katılanın ısrarlı telefonla aramaları üzerine sanığın ... ilçe Emniyet Müdürlüğü'ne müracaat ederek, aracının üzerindeki yük ile birlikte park hâlinde bulunduğu ikametgâhının önünden çalındığını iddia ederek şikâyetçi olduğu, bilahare sanığa ait kamyonun 30/10/2007 tarihinde ... ilçesinde terk edilmiş vaziyette bulunduğu, söz konusu kamyon üzerinde yapılan kontrollerde katılan tarafından Konya iline götürülmek üzere teslim edilen alüminyum malzemenin araçta olmadığının tespit edildiği, bu şekilde sanığın nakliyesini yaptığı 60.000 dolar değerindeki malı alıcıya teslim etmeyerek üçüncü bir şahsa satıp, olayın ortaya çıkmasını önlemek aracıyla da aracının üzerinde söz konusu yük bulunduğu halde çalındığını ileri sürmek suretiyle üzerine atılı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediğinin iddia edildiği somut olayda; sanık savunmasına, katılan beyanına, Uyap sisteminden yapılan sorgulama neticesinde; sanığın aracının çalındığı iddiası ile ilgili olarak ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nca yürütülen soruşturma neticesinde ek kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğinin ve sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 271. maddesi uyarınca "suç uydurma" suçundan cezalandırılması istemi ile kamu davası açıldığının, .... Asliye Ceza Mahkemesi'nce yapılan yargılama neticesinde sanığın atılı suçtan cezalandırılmasına karar verildiğinin ve bu kararın da Yargıtay 9. Ceza Dairesi'nin 16.05.2013 tarih ve 2012/9764 Esas, 2013/7667 karar sayılı ilamı ile onanmak suretiyle kesinleştiğinin tespit edilmiş olmasına ve tüm dosya kapsamına göre; sanığın atılı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan mahkumiyetine yönelik kabulde herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir." Yargıtay 23. CD, 27.05.2015, 2015/773 E., 2015/1934 K.
151 Aynı yönde bkz. Selçuk, Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı ve Çeklerle İlgili Suçlar, s.
23.
152 Yargıtay 23. CD, 20.04.2015, 2015/1944 E., 2015/728 K.
söz konusudur. Fail zilyetliği kendisine devredilen malı hileli hareketlere başvurmak suretiyle alıkoyup iade etmediği için güveni kötüye kullanma suçunu işlemiştir.
Suçun kanuni tanımında neticenin bulunup bulunmamasına göre suçlar sırf hareket suçları ve neticeli suçlar olarak ikiye ayrılmıştır. Güveni kötüye kullanma suçu kanuni tanımdaki hareketlerin yapılmasıyla birlikte tamamlandığı için sırf hareket suçudur.
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için hileli bazı davranışlarla mağdurun iradi davranma yetisini etkileyen failin mağdur veya bir başkası zararına, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması gerekmektedir. Suçun oluşabilmesi için kanuni tanımda
"yarar sağlanması" koşulu arandığından dolandırıcılık suçu neticeli bir suçtur. Kanuni tanımda hileli davranışlar neticesinde bir zararın meydana gelmesi arandığı için dolandırıcılık suçu bir zarar suçudur. Güveni kötüye kullanma suçu ise kanuni tanımda bir zararın varlığı aranmadığı için tehlike suçudur.
Hareketin sayısına göre yapılan tasnif açısından dolandırıcılık suçu, TCK'nin 157.
maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere çok (birden fazla) hareketli bir suçtur.
Güveni kötüye kullanma suçu ise devir amacı dışında tasarrufta bulunma veya bu devir olgusunu inkâr etme şeklinde ortaya çıkabileceği için seçimlik hareketli bir suçtur.
Hareketin şekline göre, dolandırıcılık suçu güveni kötüye kullanma suçu gibi hem icrai hem de ihmali davranışla işlenebilir. Bu durum TCK'nin 157. maddesinin gerekçesinde
"Hile, icrai bir davranışla gerçekleştirilebileceği gibi; karşı tarafın içine düştüğü hatadan, bir konuda yanlış bilgi sahibi olmasından yararlanarak da, yani ihmali davranışla da, gerçekleştirilebilir." şeklinde belirtilmiştir. Suçların icrasının süreklilik arz edip etmemesine göre dolandırıcılık suçu kural olarak ani bir suç olarak kabul edilirken mütemadi suç şeklinde işlenebileceği haller de vardır. Güveni kötüye kullanma suçunun da hem ani hem de mütemadi suç olarak işlenebileceğini kabul etmekteyiz.
Güveni kötüye kullanma suçunun basit hâlinin takibi şikâyete bağlı iken, nitelikli hâli resen kovuşturulmaktadır. Dolandırıcılık suçu ise, resen kovuşturulan bir suç tipi olup sadece bir hukuki ilişkiye dayanan alacağın tahsili amacıyla dolandırıcılık suçunun işlenmesi hâlinde şikâyet şartına bağlıdır.