Ceninin ruha kavuşmasından sonra düşürülmesini cezalandıran Kilise hukuku anlayışı, Carolina Ceza Kanununun m. 133’te düzenlenen çocuk düşürme suçuna ilişkin hükmüne de yansımıştır. CCC m. 133 de ana karnında canlanmış gebelik ürününün (cenin) düşürülmesi fiili için ölüm cezası öngörülüyordu. Ceza, erkeklerde kılıçla, kadınlarda ise suda boğularak infaz edilirdi213. Henüz canlanmamış ceninin düşürülmesi hali ise cezalandırılmıyordu.
Hakim kanaate göre, ana karnında çocuğun hareketlenmesi, ceza sorumluluk sınırının başlangıcı olarak kabul ediliyordu.
1507 Bamberg Ceza Kanunundan beri çocuk düşür(t)me, tüm Avrupa Ceza Kodifikasyonlarında ölüm cezası ile cezalandırılmıştır.
1683 t.li Kral Kristian V. tarafından yürürlüğe konulan Danimarka Kanunu, gebelik mahsulünü öldüren hafif kadınların kesilen başının kazığa geçirilerek teşhir edileceğini öngörüyordu.
210 Maurach/Schröder/Maiwald, 78; Jerouschek, 54. 211 Maurach/Schröder/Maiwald, 78. 212 Maurach/Schröder/Maiwald, 78; Simson/Geerds, 80. 213 Haft, 130.
1734 tarihli İsveç Ceza Kanununda da çocuk düşürtme ve düşürme için ölüm cezası tayin edilmiştir.
İlk defa Joseph II tarafından yürürlüğe konulan 1787 t.li Avusturya Ceza Kanunu çocuk düşürtme ve düşürme suçunda ölüm cezasını kaldırdı.
Münferit Alman devletleri mevzuatlarında, çocuk düşürtme ve düşürme suçlarında ölüm cezası tayini, Aydınlanma Devrinin başlamasından itibaren artık takip edilmemiştir. Gebeliğin başlangıcından itibaren çocuk düşürme fiilleri cezalandırılmakla beraber, artık bu fiiller cinayet veya kasten adam öldürme suçu olarak görülmemiştir. Gebeliğin sonlandırıldığı evreye göre çeşitli ceza yaptırımları öngörülmüştür214.
Bunu, 1794 t.li Prusya Genel Ülke Kanunu (PrsALR) izledi. Prusya Genel Ülke Kanununda (PrsALR) çocuk düşürme suçları, §§ 985-991 arasında düzenlenmiştir. Gebe kadının gebelik ürününü (Leibesfrucht) düşürmek için vasıtalar kullanması suç sayılmış ve altı aydan bir yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür (§ 985). Gebe kadın bu şekilde vasıtalar kullanarak otuz haftayı geçmeyen gebelik ürününü düşürürse, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası verilirdi (§ 986). Gebeliğin otuzuncu haftasından sonra çocuk düşürülmüşse, sekiz yıldan on yıla kadar hapis cezası verilirdi (§ 987). Zararlı ilaçla veya sair yollarla çocuk düşürmeye kasten yardım eden kişi, gebe kadına verilecek ceza ile cezalandırılırdı(§ 988). Evvelce bu suçtan cezalandırılmış olmasa dahi, çocuk düşürme fiilini birden ziyade işleyen kişi alenen kırbaç ve ömür boyu kalebentlik cezasına çarptırılırdı (§ 989). Kadının rızası olmaksızın çocuğunu düşürten kişi, on yıldan ömür boyuna kadar kalebentlik cezasına çarptırılırdı (§ 990). Bir kadını kısırlaştırmak amacıyla ona zararlı ilaç veya sair vasıta veren veya sağlayan kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis ya da ağır hapis cezasına çarptırılırdı (§ 991)215.
214 Jaehnke, StGB, LK, c. 5, Vor § 218 kn. 3, 8. 215 Bkz. Maurach/Schröder/Maiwald, 78.
İngiltere’de çocuk düşürtme ve düşürme suçlarında ölüm cezası 1837’de kaldırıldı; ancak 1803’ten önce de ölüm cezası verilebilmesi için, ceninin ana rahminde canlanmış olması gerekiyordu.
Çocuk düşürme suçlarının cezalandırılması 1791-1810 yılları arasında Fransız Devrimi ile kalktı. Bu dönemde Avrupa’da çocuk düşürmenin cezalandırmasına karşı bir akım da ortaya çıkmıştı. Bu akım, 18. yy.’da zaman zaman ceza hukuku düzenlemelerin göz ardı edilmesini veya en azından gebe kadının işlediği çocuk düşürme suçlarının takip edilmemesini beraberinde getirmiştir.
Çocuk düşürme kavramı ilk defa, M.S. 1532 tarihli Constitutio Criminalis Carolina’da (CCC m. 133) diğer adıyla Kral V. Karl tarafından yürürlüğe konan Ceza Kanununda (Peinliche Gerichtsordnung) kullanılmış; ruha kavuşmuş ve ruha kavuşmamış cenin ayrımından hareketle, canlanmamış ceninin düşürülmesi oldukça hafif cezalandırılırken, canlanmış cenini düşürmek ağır suç sayılarak işkence ve ölüm cezasıyla cezalandırılmıştır216. Bu nedenle, ceninin ne zaman canlandığına ilişkin zaman belirsiz kaldığından, bu durum hukuki ihtilafa yol açmıştır217.
1751 tarihli Codex Juris Bavarici Criminalis’de gebeliğin ikinci yarısında, ceninin ana rahminde canlanmasından sonra çocuk düşürtme ve düşürmeyi suç sayarak bu suçların uygulama sahasını büyük ölçüde sınırlandırmıştır218.
Aydınlanma Dönemi düşüncelerinin etkisiyle hazırlanan ve Alman hukuk tarihinin bir devrini birçok yönden yansıtan 1794 tarihli Prusya Devletleri Genel Kanunu’nda çocuk düşürme suçlarında ölüm cezasını kaldırılmış, küçüklerin, bağımlıların ve yoksul kişilerin hukuki statüleri birçok noktada esaslı biçimde iyileştirilmiştir219. Bu yasanın giriş hükümlerinde, insan yaşamının başladığı en erken evreden itibaren devletin hukuki koruması sağlanmıştır. PrsALR § 10
216
Jerouschek, 66.
217
Arzt/ Weber/ Heinrich/ Hilgendorf, § 5, kn.3.
218 Maurach/Schröder/Maiwald, 78. 219 Geniş bilgi için bkz. Jerouschek, 93 vd.
I,I’de ; “herkesin genel insan haklarına sahip olduğu ve ana rahmine düştüğü andan itibaren cenin de bu korumadan istifade edeceği” hükmü getirilmiştir. Bu ilke yasanın müteakip hükümlerine yansımamakla beraber, § 987’de; çocuk düşürmede ceninin gelişim aşamalarına göre ağırlaşan farklı cezalar tayin edilmiş, ancak ölüm cezası öngörülmemiştir.
19. yüzyıldan itibaren, çocuk düşürtme ve düşürme suçlarında ruha kavuşmuş ve kavuşmamış ceninin tayinine ilişkin zorunluluk kalkmıştır220. Bu nedenle, 1813 tarihli Bayern Ceza Kanunu’nda gebeliğin başlangıcından itibaren çocuk düşürme ve düşürtme fiilleri suç olarak düzenlenmiştir. Yasada, çocuğunu düşüren kadına 4 yıldan 6 yıla kadar zorunlu çalışma cezası öngörülmüş; çocuk düşürtme suçunu işleyen diğer kişiler için ise 16 yıldan 20 yıla kadar ağır hapis cezası tayin edilmiştir.
1870 Prusya İmparatorluk Ceza Kanunu’nda da çocuk düşürme ve düşürtme fiilleri yasaklanmış; 15 Mayıs 1871 tarihinde yürürlüğe konulan bu Ceza Kanunu’nun § 218 hükmünde gebe kadının çocuğunu düşürmesi fiili 5 yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılmıştır221. Hafifletici sebeplerin bulunması halinde ağır hapis cezasının hapis cezasına çevrilmesi öngörülmüştür