Yeni pay alma hakkı açısından bakıldığında genel kurula katılma hakkı, alınan kararlara karşı iptal davası açma hakkı, denetçileri şikayet hakkı, bilgi alma hakları üzerinde pay sahibinin sermaye artırılması halinde hiçbir kaybı bulunmamakta ancak oy hakkı, kâr payı hakkı, tasfiye payına katılma hakkı halinde sermayenin artırılmasıyla pay sahibinin hakları ve pay sahibinin azınlık hakları da etkilenmektedir. Yargıtay’ın 1966 tarihli kararına göre, “her yeni pay senedi çıkarılmasında, kâr payına ve tasfiye sonucuna katılma hakkına, hatta toplantı ve karar çoğunluğu bakımından oy hakkına etkili bir yön bulunur”173 şeklinde karar vermiştir.
Yeni pay alma hakkı, limited şirket ortaklarına yeni paylar ihracıyla sermaye artırımında ve şartlar içinde yeni paylardan elde edinme hakkını tanıyan şahsi bir hak niteliğindedir. Mahiyeti açısından ise şirkete karşı ileri sürülen nisbi bir hak olması nedeniyle sermaye artırımı halinde sadece ortaklıktan talep edilebilmesiyle birlikte esas sermayenin artırılmasıyla hak sahiplerine tanınan oranda yeni paylar üzerinde mülkiyet hakkının kendiliğinden doğmasını gerçekleştirmemektedir174.
Şirket ortakları verilen süre içerisinde yeni pay alıp almamakta serbest olmakla beraber BK. m. 19 sınırları içerisinde sözleşme ile belirli sayıda yeni pay alımına mecbur bırakılmaktadırlar175. Ancak ana sözleşme ile pay sahiplerine bir yükümlülük getirilmemektedir. Genel kurul kararında ya da ana sözleşmede aksi söz konusu değilse yeni paylar ihraç bedelleri üzerinden alınmaktadır.
Yeni pay alma hakkı, sadece ortaklığa karşı ileri sürülebilen bir ortaklık hakkı niteliğinde olup, şirkette pay sahiplerine tanınan kâr payı hakkı, oy hakkı gibi yeni pay alma hakkı da genel nitelikte bir pay sahipliği hakkı olmaktadır176. “Fakat buna rağmen ortak olmayan bu kişilerin de ortaklığa karşı ileri sürebilecekleri bir hakları var olup, hem kanuni hem de sözleşmesel yeni pay alma hakkı, hakkın hukuki temeline bağlı olmadan sadece ortaklığa karşı ileri sürülebilen bir hak olarak karşımıza çıkmaktadır”177. Yeni pay alma hakkı,
173
Y.11.HD. 06.01.1966 tarih, E. 1966/2783, K. 1966/57, Epçeli, s. 3590.
174 Akünal, s. 261; Yıldız, Yeni Pay Alma Hakkı, s. 131. 175
Yıldız, Yeni Pay Alma Hakkı, s. 132.
176
Moroğlu, Ticaret Kanunu Tasarısı, s. 102.
177
65
pay sahibine söz konusu pay sahipliği sıfatı ile tanınan bir haktır. yTTK. m. 461, 591 hakkın öznesinin pay sahibi olduğunu açıklamaktadır.
Ana sözleşmede limited şirket ortaklarına yeni pay alma hakkı, eşit şartlarda tanınmışsa her ortak artırılan sermayenin hissesine düşen kısmında müktesep hakka sahip olup, bu hakta ortakların rızası söz konusu olmaksızın değişiklik yapılamamaktadır178 (TTK. m. 385). Şayet yeni pay alma hakkı, ana sözleşmeyle belirli ortaklara tanınarak imtiyaz tanınmışsa genel kurul bu durumu ihlâl ederek karar alamamakta aksi halde alınan kararların iptali söz konusu olmaktadır (TTK. m. 389, 401).
Mevcut bulunan paylar ile yeni paylar arasında nitelik açısından bir fark söz konusu değilken fark, sadece oluşturulma zamanı ve yönetiminde ortaya çıkmaktadır179. Mevcut bulunan paylar, şirketin kuruluşuyla tüzel kişilik kazanmasından sonra anlam ifade ederken, yeni paylarda ise şirketin sermayesini artırıp bu kararı şirketin merkezinde bulunan ticaret siciline tescil ettirmeleriyle kazanmaktadır.
Yeni pay alma hakkının mali ve yönetsel hak niteliği bulunmaktadır. Örneğin; “pay sahibi yeni pay alma hakkını satarak hakkın mali niteliğini veya yeni payları satın alarak yönetsel niteliğini tercih edebilmektedir. Bu hakkın hem mali hem de yönetime ilişkin hak grubuna dâhil edilmesi çok yönlü koruma fonksiyonunu etkilememektedir”180.
Yeni pay alma hakkı ile haklardan yararlanmada büyük önemi olan katılma oranının sermaye artırımıyla küçültülmesinin önlenmesiyle pay sahiplerine şirketteki mevcut etki durumlarının korunmasını sağlamaktadır. Edinilmiş olan yeni payların oy hakkı, şirket içinde pay sahibine yönetimi, temsili ve denetim açısından önceki tesirlerinin korunmasını, artırılmasını sağlamaktadır.
Yeni pay alma hakkı, genel kurul kararına tabi olmaktadır. Dolayısıyla, TTK. gereğince müktesep haklar, genel kurul kararına tabi olmayan haklar içerisinde yer almaktadır. Ayrıca yeni pay alma hakkı açıkça müktesep haklar içerisinde sayılmamaktadır. 1936 tarihli İsv. Borçlar Kanunu’nda ise hissedarların genel kurula iştirakinden doğan hakları müktesep hak olarak sayılmaktadır. Kanuni yeni pay alma hakkı varlığı ise genel kurul
178
Pulaşlı, Şirketler Hukuku, s. 537.
179
Yıldız, Yeni Pay Alma Hakkı, s. 47.
180
66
kararından ya da genel kurula iştirakten doğmamaktadır. Kanuni yeni pay alma hakkı, pay sahipleri tarafından vazgeçilebilen veya feragat edilebilen bir hak olup, serbestçe tasarruf edilebilen bir hak niteliğindedir.
Doktrinde ve Yargıtay içtihatlarında kanuni yeni pay alma hakkının ise müktesep hak olmadığına dair görüş birliği bulunmaktadır. Yargıtay’ın 1966 tarihli bir kararında; “Bir Aş.’nin safi mamalekinin esas sermayesinden fazla olduğu, yani pay senedinin itibari değerinin yazılı değerinden yüksek bulunduğu hallerde, yeni pay senedi çıkarmak suretiyle esas sermayenin artırılmasında, her şeyden önce tasfiye sonucuna yeni ortaklar da katılacaklarından eski ortaklar için bir zarar söz konusu olur. Ancak, TTK.’nın m. 394’de, işte böyle bir zararı karşılamak amacı iledir ki eski pay sahiplerinden her birine yeni pay senetlerinden ortaklık sermayesindeki payı ile orantılı miktarını alabilmek imkânı vermiştir. Eğer…. eski ortaklardan bazılarının yeni paylardan alacak kadar mali durumu yoksa bunlar rüçhan haklarını satmak suretiyle bu zararlarının telafisi yoluna gidebilirler. Davalı Aş.’nin sermayenin artırılması kararında, müktesep hakların ihlali söz konusu olamayacağı gibi afakî iyi niyet kurallarına da bir aykırılık yoktur”181 şeklinde hüküm vermiştir.
Kanımızca, müktesep hak sahibinin rızası olmadan üzerinde tasarruf edilemeyen bu nedenle tasarruf için mutlaka sahibinin rızası aranan haklar olarak ifade edildiğinden, pay sahibinin rızası aranmasıyla birlikte genel kurul ve yönetim kurulu kararına bağımlı olmayan müktesep haklar içerisinde yeni pay alma hakkının niteliğini belirlenmelidir. Çünkü TTK. sistemi içerisinde m. 394, yTTK. m. 461/II açısından da bakıldığında yeni pay alma hakkının genel kurul tarafından verilen kararla sınırlandırılabileceğine hükmetmektedir. Fakat şirketin ana sözleşmesine yahut ana sözleşme değişikliği ile söz konusu yeni pay alma hakkının pay sahibinin rızasına bırakıldığı diğer bir ifadeyle, genel kurul kararı ile sınırlandırılmayacağına dair bir hüküm konulması halinde müktesep hakka dönüştürülebilmektedir. Bu durumda, esas sözleşmeden doğan müktesep hak yani esas sözleşmesel müktesep hak olarak nitelendirilebilmektedir.
Hakların kaynağını paylar oluşturduğundan sermaye artırımıyla yeni payların oluşturulması mevcut olan payların sahiplerine verdiği haklar açısından oranlarında ve ölçülerinde farklılıklara neden olabilmektedir. Bu etki özellikle, “kâr payı ile tasfiye sonucunda
181
67
katılma gibi mali haklar ile oy hakkı gibi yönetime ilişkin haklarda etkisini göstermektedir”182. Bunun nedeni, birbirinden bağımsız haklar veren payların limited şirketin sağladığı hakların bütününden yararlanma oranının, esas sermayeye göre belirlenmesindendir. Buna da oransallık ilkesi denmektedir. Oransallık ilkesinin geçerli olduğu haklar, mali ve yönetime dair olan haklardır. Ancak bazı durumlarda oransallık ilkesi hakların kullanılmasında rol oynamamaktadır. Diğer bir ifadeyle, yeni pay alınması mevcut payların üzerindeki bazı hakların durumunu değiştirmemektedir. Örneğin; genel kurula katılma, görüş ve öneride bulunma, iptal davası açabilme, bilgi alma…vs. haklarıdır.