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Entre as principais características das penas, realizaremos um breve estudo, sendo destacadas as que mais interessam ao objeto deste trabalho, dando-se ênfase a alguns dos princípios que as norteiam. São elas:

a) Legalidade: encontra-se contida no axioma nulla peona sine lege, de forma que não se admite pena que não se encontre prevista em lei vigente (arts. 1º do Código Penal e 5º, XXXIX da Constituição Federal). Relaciona-se a legalidade tanto à pessoa do deliqüente quanto à finalidade de prevenção geral pela intimidação.

b) Personalidade ou intranscendência: possui a pena caráter personalíssimo, em razão de consistir numa “ingerência ressocializadora do indivíduo”15_{, só atingindo ao autor do}

crime, de forma que não pode passar da pessoa do condenado (art. 5º, XLV da Constituição Federal).

c) Proporcionalidade: deve a pena ser proporcional ao crime, de forma que se vincula essa característica à finalidade retributiva (art. 5º, XLVI e XLVII da Constituição Federal). A partir da nova redação do art. 59 do Código Penal (pós- reforma de 1984), previu o legislador

14 _{Promotor de Justiça do Estado de São Paulo e professor Direito Penal e Processo Penal no curso Professor Luís}

Flávio Gomes (LFG), em informação verbal na aula ministrada no dia 23 de novembro de 2005, na cidade de São Paulo.

expressamente o princípio da proporcionalidade ao prever que a fixação da pena pelo juiz tem que se dar conforme seja “necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”.

Cesare Beccaria (1999, p. 37) foi um dos preconizadores desse princípio:

“Não somente é do interesse de todos que não se cometam delitos, como também que estes sejam mais raros proporcionalmente ao mal que causam à sociedade. Portanto, mais fortes devem ser os obstáculos que afastam os homens dos crimes, quando são contrários ao bem público e na medida dos impulsos que os levam a delinqüir. Deve haver, pois, proporção entre os delitos e as penas”.

d) Individualidade: em conformidade com o princípio da individualização da pena, devem a imposição e o cumprimento da pena ser individualizados de acordo com a culpabilidade e o mérito do sentenciado (art. 5º, inc. XLVI da Carta de 1988). Individualiza-se a pena porque cada réu é um e cada fato se reveste de singularidades próprias e irrepetíveis, de forma que se deve ter em vista a culpabilidade do autor pelo fato e as particularidades deste. O art. 59 do Código Penal Brasileiro e todos os demais meios de substituição de pena (sursis, livramento condicional, penas restritivas de direitos, multa substitutiva, suspensão condicional do processo) refletem a importância desse princípio no ordenamento jurídico pátrio. Prevê o Código Penal:

“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”

O princípio da individualização da pena incide em três momentos distintos, conforme ressalta José Antônio Paganella Boschi (2000). Numa primeira fase, tem-se a cominação da pena em abstrato com o enquadramento da conduta e a definição do tipo de pena aplicável,

bem como de seus limites. A seguir, tem-se a fase da aplicação da pena, em que o magistrado, analisando o caso concreto e a culpabilidade, determina a espécie de pena dentre as previstas em lei e, dentro dos limites por ela traçados, fixa a pena correspondente para que se atendam às finalidades preventiva e retributiva. Por fim, chega-se à fase de execução, a que mais se aproxima do objeto do presente trabalho, que se dá com a execução da pena. Inaugura-se esse momento com o trânsito em julgado da sentença, podendo intervir além do juiz da execução e o Ministério Público, outros órgãos da Administração Pública.

Na fase de execução, os condenados serão classificados segundo os seus antecedentes e personalidade (art. 6º da Lei 7.210/84 – Lei de Execução Penal), sendo essa classificação realizada por Comissão Técnica de Classificação, que elabora o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório.

De acordo com o princípio da personalização ou da individualização da pena na execução penal, cada execução terá destinatário próprio e individualizado. Para tanto, existe a classificação realizada pela Comissão Técnica de Classificação, conforme ressaltado, quando da aplicação de pena privativa de liberdade.

Na prática, todavia, o que se observa, não obstante as determinações da Lei de Execução Penal, é o recolhimento dos presos às penitenciárias para o cumprimento de penas em ambientes coletivos, sem infra-estrutura condigna tampouco trabalho.

Infelizmente, em nosso país, a individualização da pena na fase de execução consiste ainda em garantia vaga, diante dos graves problemas que afligem o sistema penitenciário nacional, de forma que não se pode afirmar que exista de fato uma ressocialização do delinqüente nas penas de reclusão e detenção, a despeito das previsões legais existentes.

e) Humanidade: devem as penas se inspirarem no respeito à pessoa humana, sendo vedadas as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, perpétua, de trabalhos

forçados, de banimento ou cruéis (art. 5º, XLVII da Constituição Federal). O princípio da humanidade possui clara inspiração liberal-iluminista, sendo um divisor de águas entre opressão e libertação, surgindo como reação às penas cruéis da época.

Estabelece a Declaração de Direitos do Homem, aprovada na Assembléia Geral da ONU, em seu art. 5º que ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante.

A Constituição Federal de 1988 prevê, além do inc. XLVII do art. 5º, outros dispositivos que consagram o princípio da humanidade das penas, garantindo, por exemplo, ainda em seu art. 5º, o respeito à integridade física e moral dos presos (inc. XLIX) e às mulheres condenadas condições para que possam permanecer com seus filhos durante a amamentação.

Aderiu o Brasil, em 1992, ao Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Interamericana de Direitos Humanos), o qual dispõe em seu art. 5º, nº 2 que “ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com respeito devido à dignidade inerente ao ser humano”16_.