Gece Yapılan İşler

Fazla çalışma kavramında haftalık yasal çalışma süresinin aşılmış olması ölçütü, gece çalışmaları bakımından sakınca yaratabilecek niteliktedir. Gerçekten, işçilerin, bazı gecelerde uzun, bazı gecelerde daha kısa çalıştırılması ve toplamda haftalık çalışma süresinin 45 saati geçmemesi halinde, bu tanımlama gereğince fazla çalışma söz konusu olmayacaktır. Ancak 69. maddeye konulan bir hükümle, gece çalışması bakımından bu sakınca giderilmiş, işçilerin gece çalışmalarının yedibuçuk saati geçemeyeceği

282 _{CANİKLİOĞLU, N., sh. 175.}

283 _{Yargıtay’ın, fazla çalışma parasına hükmedebilmek için “kanunda yazılı” sürenin aşılmış olması gerektiği}

görüşünden yola çıkarak, somut olayda Tüzük tarafından kısaltılmış sürenin aşılmasına rağmen “kanunda yazılı sürenin” henüz aşılmamış saydığı sonucunu çıkarmakta ve Yargıtay’ın bu yaklaşımını eleştirmektedir, Y9HD. 9.2.1984, E.1984/673, K.1984/1131, TAŞKENT, sh. 134.

284 _{Bu çalışmanın gerçekte fazla çalışma değil kanun dışı çalışma olduğunu, ancak bu çalışmanın yapılmış}

olması halinde bu durumdan kanunu ihlal edenin yararlandırılmaması gerektiğini ifade etmektedir, OĞUZMAN, Kemal; Yargıtay Karaları Değerlendirme Semineri 1984, Genel Görüşme, sh. 160; Ekonomi de aynı gerekçelerle Yargıtay’ın kararını eleştirmektedir, Değerlendirme Semineri 1984, Genel Görüşme, sh. 163-164.

belirtilmiştir (İş K. md 69/3). Hüküm emredici nitelikte olup, anılan sürenin sözleşmelerle aşılması mümkün değildir. Dolayısıyla, gece döneminde, işçiler yedibuçuk saatten daha fazla çalıştırılamazlar. Fazla Çalışma Yönetmeliğine göre de, gece sayılan gün döneminde yürütülen işlerde fazla çalışma yaptırılamaz (md. 7/b). Ancak koşulları oluşmuşsa, zorunlu nedenlerle ve/veya olağanüstü nedenlerle gece süresinde fazla çalışma yapılabilecektir285. Ayrıca. 6253 sayılı Kanunla 5953 sayılı Basın İş Kanununa eklenen 212 sayılı Kanunla değişik ek madde 1’e göre gündüz veya gece devresinde günlük çalışma süresinin artırılması ve bu suretle üç saate kadar fazla çalışma yapılması mümkündür286.

FÇY ile İş Kanununun bu hükmü arasında bağlantı kurulması gerekmektedir. Kanunda gece yapılacak çalışmanın 7,5 saati geçemeyeceği belirtilmekle, işyerinde yapılan çalışmanın düzenlenme biçimine göre yapılan çalışma FÇY’ne aykırılık oluşturmamasına rağmen Kanuna aykırılık oluşturabilecektir. Haftada beş gün günde 9 saat çalışılan bir işyerinde, gece postasında yapılacak çalışma kanundaki hüküm nedeniyle 7,5 saati aşamayacaktır. Oysa Kanunda böyle bir hüküm bulunmasaydı, 9 saate kadar yapılan çalışma fazla çalışma oluşturmayacağı için Yönetmelik hükümlerine aykırılık ortaya çıkmayacaktı. Ancak Kanundaki düzenleme açık olduğu için burada daha dar kapsamda olan İş Kanununun hükmü öncelikle uygulanacak ve gece çalışması 7,5 saati geçemeyecektir287_{. Gece çalıştırılmalarının 7,5 saati geçmemesi yasağına rağmen sürekli}

fazla çalıştırılma, işçi açısından haklı nedenle fesih gerekçesi olabilecektir288_.

Gece çalışmasının tanımı ise İş Kanununun 69. maddesinde verilmiştir. Buna göre, gece çalışması, en geç saat 20.00’de başlayarak en erken saat 06.00’ya kadar geçen ve her halde en fazla 11 saat süren çalışmalardır.

Belirtmek gerekir ki, bu hükmün amacı gece çalışmasının ardından fazla çalışma yapılmasının yasaklanmasıdır. Nitekim, bu husus Yönetmelikte açıkça düzenlenmiş ve “şu kadar ki, gündüz işi sayılan çalışmalara ek olarak bu Yönetmelikte öngörülen fazla

285 _{MOLLAMAHMUTOĞLU, sh.686.} 286 _{MOLLAMAHMUTOĞLU, sh.687} 287 _{CANİKLİOĞLU, sh. 140.}

288 _{Y9HD. 27.06.2006, E.2006/11382-K.2006/18958, Çalışma ve Toplum Dergisi, Birleşik Metal-İş,}

çalışmalar gece döneminde yapılabilir” denilmek suretiyle ortaya çıkabilecek duraksamalar giderilmiştir289.

Ancak fazla çalışmada ve fazla süreyle çalışmada günlük iş süresinin aşılmasının baz alınmaması, bir işin gece çalışması sayılıp sayılmayacağında kimi problemlere yol açabilir. Örneğin haftanın bir iki günü gece denilen dönemde, gerisindeyse gündüz çalışan işçi gece çalışması mı yapıyor? Yoksa haftalık toplam çalıştığı sürenin çoğu gece geçtiğinde mi gece çalışıyor sayılacaktır? Sanırım, tartıştığımız konuyla ilgili isabetli olanı, çalışma süresinin yarısından fazlası gece sürelerine isabet eden ve bu nedenle somut olarak o günkü çalışması gece çalışması sayılan işçinin, onun üzerine (o günkü normal günlük çalışma süresi üzerine) bir süreyle çalıştırmanın yasaklandığıdır. Üstelik bu yasakta haftalık 45 saatin aşılıp aşılmadığı da önemli değildir.

Acaba gece çalışması üzerine önceden alınan bir iznin karşılığı telafi çalışması yaptırılamaz mı? Öğretide bazı görüşler tarafından, yasa ve yönetmelikte buna engel bir şey olmadığı, telafi çalışmasının fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma da sayılmadığı gerekçesiyle bunun mümkün olduğu savunulmaktadır290. Kanaatimizce; gece çalışmalarının insan sağlığı üzerindeki etkileri nedeniyle sınırlandığı göz önünde bulundurulduğunda, bu süreyi aşan çalışmaların, telafi amaçlıda olması yasağın konuş amacındaki gerekçeyi ortadan kaldırmamaktadır. Kanun veya Yönetmelik’te imkan veren bir düzenleme olmaması nedeniyle, aksi yorumun işçinin aleyhine olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

Gece postalarında fazla çalışma yaptırılmasına ilişkin yasaklar, genel sebeplerle yapılacak fazla çalışmayla sınırlıdır. Bu nedenle zorunlu ve olağanüstü sebeplerle gece döneminde de fazla çalışma yaptırılabilir. Ayrıca gündüz işi sayılan çalışmalara ek olarak yapılacak fazla çalışmalar gece döneminde de yapılabilir291.

Postalar Halinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Özel Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğe göre292, günlük kanuni çalışma süresinin yarısından çoğu gece dönemine rastlayan iş gece işi sayılır (md. 7/b). Dolayısıyla yapılan çalışmanın

289 _{CANİKLİOĞLU,N., sh. 176.}

290 _{AKYİĞİT, Normali Aşan, sh. 8; aynı yazar, sh. Açıklamalı İçtihatlı..,1514.} 291 _{SÜMER, sh. 129.}

daha uzun bölümü gece dönemine rastlıyorsa, bu gibi işlerde fazla çalışma yaptırılması mümkün değildir. Gece ve gündüz dönemlerindeki sürenin eşit olması halinde, böyle bir çalışmanın gece çalışması sayılacağına ilişkin kural uyarınca, bu durumda da işçilere fazla çalışma yaptırılamaz.

4. Yeraltında ve Su altında Yapılan Maden ve Kablo Döşemesi, Tünel İnşaatı