FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ VE HAK KAZANILMASI ESASLAR

İşçinin fazla çalışma ücretine hak kazanabilmesi için kural olarak fazla çalışmanın işverence istenmesi gerekir. İş hukuku öğretisinde ve yargı kararlarında isabetle belirtildiği gibi işçinin işveren veya işveren vekilinin talimatı ve bilgisi olmadan normal çalışma

334 _{Bkz.: Y9HD. 16.11.1987, E.1987/9945-K.1987/101169 sayılı karar ve Metin Kutal’ın eleştirisi, (Seminer)}

1987, sh. 24-25. Bu husus esnek çalışma düzeni ihtiyacına uygun olmakla birlikte Yasanın açık hükmü karşısında eleştiriye açıktır. Bkz. Şahlanan (Seminer) 1995, sh. 14.

335 _{EKMEKÇİ, sh. 106.}

336 _{Yrg. İçt. Bir. Kr. 27.5.1958; E: 15, K: 5, 26.9.1958 tarih ve 10017 sayılı Resmi Gazete, ÇENBERCİ,}

sh.643.

337 _{GÜNAY, sh. 577; DEMİR, sh.268.}

338 _{EYRENCİ/TAŞKENT/ULUCAN, sh. 212; DEMİR, sh.268.} 339 _{SÜZEK, sh. 632; ÇELİK, sh. 313.}

süresinin dışında işyerinde çalışması fazla çalışma sayılmaz340_{. Buna karşılık, işveren}

işçinin fazla çalışma yaptığını gördüğü ve bildiği halde buna ses çıkarmazsa, böyle bir çalışmayı talimat dışı olarak nitelendirmek isabetli olmaz.

Fazla çalışma ücretine ilişkin olarak Kanundaki düzenleme nisbi emredici olduğundan341 aşağı oranlarda belirlenemezken daha üst miktarlarda belirlenebilir. Nitekim çoğu ferdi ve toplu iş sözleşmelerinde çok daha yüksek oranlarda belirlenmiştir.

Bununla birlikte tarafların, hizmet sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesinde açıkça bir karşılık kararlaştırmayıp yalnızca sözleşmedeki sürenin üzerindeki çalışmaların “fazla çalışma” olduğunu belirtmeleri halinde, bu çalışmalar için normal ücretin artırılmasını istedikleri kabul etmek gerekmektedir. Artırım oranının ne kadar olacağı konusunda İş K. md. 41.md. hükmünün uygulanmasının –İş Kanununda fazla çalışmayı düzenleyen esas madde olması bakımından– daha doğru olduğu düşünülmektedir342.

Kanundaki sınırlamalar işçi lehine getirilmiş hükümler olup, işçi aleyhine yorumlanmaması gerekir. Kanundaki sınırları aşan çalışma söz konusu olduğunda bu çalışmalar için ayrıca ücret ödenmesi gerekir. Kanundaki bu oranın normal saat ücretinden daha yüksek olmasının nedeni, işçinin hem daha fazla yorulacak olması, hem de bu çalışmanın verim açısından işverenin daha fazla yararına olması sebebiyle bu yararın bir kısmının işçi ile paylaşılması esasına dayanmaktadır343_.

Taraflar fazla çalışma ücretinin hizmet akdi yapılırken tespit edilen ücrete dahil olduğunu da kararlaştırabilirler. Kanunda bunu engelleyen herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Fakat böyle bir kararlaştırma halinde, yapılacak bir akit ancak Kanunda öngörülen sınırlar dahilinde geçerli olur344.

Tarafların sözleşmede belirlenen süreyi aşan ve fakat yasal çalışma süresini aşmayan çalışmalar için hiçbir şekilde karşılık verilmeyeceğini kararlaştırmaları hakkında Yargıtay’ın yerleşmiş bir görüşü de, tarafların iş sözleşmesinde belirlenen ücretin fazla

340 _{Aynı yönde, SOYER, Polat Karar incelemesi; İHU, İş K. 35 (No.7); 19.2.2002, E.2001/17563 K.}

2002/2912, Tekstil İşv. D., Şubat 2003, 36-37, Tekstil İşv., Şubat 2003, sh. 36-37.

341 _{SÜZEK, sh. 633.} 342 _{EKMEKÇİ, sh. 36.}

343 _{CANİKLİOĞLU, sh. 99-100.}

çalışmaları da kapsadığını kararlaştırabileceklerine ilişkindir345_{. Ancak, işçinin aynı iş}

kolunda çalışan emsal işçilere göre, aldığı ücretin fazla çalışmaların da dahil olduğu izleniminin edinilebileceğine ilişkin farklılıkta olması gerekecektir. Yıllık sınırı aşmamak üzere, haftalık kanuni süre üzerinde bir çalışma süresi belirlenerek bu sürelere maktu ücret kararlaştırılması ve ancak belirlenen bu sürenin üzerindeki çalışmaların fazla çalışma hükümlerine tabi olmasının kararlaştırılmasına bir engel yoktur346.

Yargıtay’ın bu görüşü asgari ücretler için kabul edilemez347, çünkü asgari ücret en temel çalışma sürelerine ilişkin olarak belirlenmiş en alt ücrettir ve bunun üzerindeki bütün çalışmalar bu ücretin üzerinde bir artış getirmelidir. Yani; asgari ücret, işçilere “normal bir çalışma günü karşılığı” olarak ödenen ücrettir ve sözleşmelerle buna fazla çalışma ücreti dahil edilemez. Ayrıca maktu ücret sözleşmede asgari ücretten çok daha fazla belirlense de, böyle bir anlaşma fazla çalışma süresine ilişkin yasal sınırlar (yılda 270 saat) içinde kalınmak koşulu ile hüküm ifade eder. Bu durumda, işçinin ücretine dahil olan fazla çalışma ücretinin ne kadar süre ile yapılan fazla çalışmanın karşılığı olduğu sözleşmede gösterilmemişse, bunun en çok yasal azami sınır (yılda 270 saat) çerçevesinde geçerli olduğu kabul edilmelidir. İşçiye bu yasal sınırı aşacak şekilde (yasaya aykırı olarak) fazla çalışma yaptırılırsa, bu çalışmalar için fazla çalışma ücretinin ödenmesi gerekir348. Çünkü, İş K. md. 41/II, işçiyi korumak üzere konulmuştur ve işçi aleyhine yorumlanamaz.

Fazla çalışma ücreti hesap edilirken, işçinin net ücretinin esas alınması gerekmektedir (İş K. 17, 1475 sy. İş K. 14/11)349_.

345 _{Y9HD, 30.4.1973, E. 1972/24456, K. 1973/14208; Y9HD. 23.5.2000, E. 2000/3151, K. 2000/7241,}

GÜNAY, İş Kanunu Şerhi, sh. 2539-2540; ÇELİK, sh; 315. Y9HD. 25.10.2001 – E.10041/K.16651; Y9HD. 04.11.2002 – E.3272/K.20510. EKONOMİ, Değerlendirme, sh. 51; OĞUZMAN, Yargıtay’ın İş Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 1979-1983, sh. 182.

346 _{Y9HD. 14.09.1999, E.1999/11364-K.1999/13215, Kararı eleştiren Şen’e göre; “Yargıtay, olayda tarafların}

haftada 48 saatlik çalışmayı esas alarak aylık ücreti yüksek (1500 dolar) olarak belirlediklerini vurgulamaktadır. İş Kanununa göre, tarafların, emredici bir hükmün aksine işçi aleyhine sonuç doğuracak bir düzenleme yapmaları, gerekçesi ne olursa olsun, mümkün değildir. Başka bir anlatımla, taraflar haftada 48 saatlik çalışma karşılığı olarak yüksek de olsa bir ücret belirlemişlerse bu ancak 45 saatlik çalışmanın karşılığı olan ücret olarak kabul edilir.

Aylık ücretin yüksek olarak kararlaştırılması, nispi emredici nitelikteki bir hükmün aksine düzenleme yapılmasını haklı kılamaz. Bu nedenle de işçi, haftada 45 saatin üzerinde kalan üç saatlik çalışmalar için, fazla çalışma ücretine hak kazanır.

Bilindiği üzere, Yargıtay, fazla çalışma ücretinin aylık (veya gündelik) ücrete dahil olduğunun kararlaştırıldığı sözleşmeleri geçerli kabul etmektedir. Kararda ise, tarafların sözleşme ile bu yönde bir düzenleme yapıldığına dair bilgi bulunmamaktadır.” ŞEN, M., sh.8.

347 _{SONGU, sh.369.}

348 _{Y9HD. 25.10.2001, E.2001/10041- K.2001/16650; EYRENCİ/TAŞKENT/ULUCAN, sh. 212-213.} 349 _{EKMEKÇİ, sh. 114.}

Fazla çalışma ücretinin hesabında esas alınacak ücret konusunda Kanunda açık bir düzenleme yoktur. Mevcut yasal sistemimizde giydirilmiş ücret, sadece belli ödemeler için öngörülmüş olup, fazla çalışma ücretine kendiliğinden uygulanması mümkün değildir. Yargıtay da vermiş olduğu bir kararda, fazla çalışma ücretine giydirilmiş ücretin esas alınması nedeniyle yerel mahkeme kararını bozmuştur350. Taraflar, aralarında anlaşarak fazla çalışmaya giydirilmiş ücretin esas alınmasını kararlaştırmalarına yasal bir engel bulunmadığını ileri sürülmekle birlikte351, fazla çalışma giydirilmiş ücrete göre değil, brüt çıplak ücrete göre hesaplanmak zorundadır352. İki defa vergiye tabi tutulmaması açısından neti esas alınmamalıdır353.

Yüksek mahkemeye göre fazla çalışma ücretinin hesaplanmasında işçinin son ücreti değil, fazla çalışmanın gerçekleştiği dönemlerdeki ücreti esas alınmalıdır354. Yani; fazla çalışma ücretinin hesabında fazla çalışmanın yapıldığı sıradaki ücret esas alınır355. Buna göre, her dönemin ücreti ayrı olarak göz önüne alınacaktır356.

Ancak bazı durumlarda aradan çok zaman geçtikten sonra açılan davalarda o sıradaki ücretin saptanamaması bazı zorlukları da beraberinde getirmektedir. Bu durumda öğretide savunulan ve Yargıtay’ın da kabul ettiği görüşe göre o dönemde yürürlükteki asgari ücrete göre hesap yapılması gerekir357. Yani, günümüzdeki alınan ücretin o dönemdeki asgari ücrete oranı hesap edilerek o dönem aldığı ücret oransal olarak bulunmaya çalışılır. İşçinin o sırada aldığı ücret hiçbir şekilde tespit edilemiyorsa son çare olarak bu husus düşünülebilecekse de, öncelikle her türlü incelemenin yapılması, ücretin tespitinde başvurulan yol olarak o nitelikteki ve kıdemdeki bir işçinin alacağı emsal ücretin meslek

350 _{“Bilirkişi raporunda prim ve ikramiye dahil aylık net ücret üzerinden hesaplanmış yıllık izin ücretinin}

mahkeme kararı olarak benimsenmesi bozmayı gerektirir. Çünkü, yıllık izin ücreti, çıplak ücret üzerinden hesaplanır. Ücret ve fazla mesai alacağı için de aynı durum söz konusudur.” Y9HD. 13.1.1992, E.1991/11802- K.1992/162, İşv. D., C. XXX, S. 7, Nisan 1992, sh. 15.

351 _{AKYİĞİT, sh. 1517.}

352 _{Y9HD.26.12.26.12.1995,E.1995/34370-K.1995/36510, MOLLAMAHMUTOĞLU, sh. 697.} 353 _{KARACAN, sh.130.}

354 _{Y9HD. 01.07.2004, E.15596/K.1631, Legal İHSGHD, S.2005/6, sh.787; Y9HD. 16.3.1999, 3265/5424,}

İşv., Mayıs 1999, 16. SÜZEK, sh. 632.

355 _{KURUCU, sh. 239.}

356 _{Y9HD. 6.4.1993, E.1992/14903- K.1993/5314, Tekstil İşv. D., Ekim 1993; Y9HD. 16.1.2002,}

E.2001/15476 -K.2002/261, İşv. D., Mart 2002, 21-22.

357 _{Yargıtay da vermiş olduğu bir kararda o tarihteki ücreti tespit edilemediğine göre asgari ücret üzerinden}

odalarından sorulması, bu durumda da tespit yapılamıyorsa asgari ücretin esas alınması daha uygun bir yöntem olacaktır358.

Kanunda öngörülen oranlar toplu iş sözleşmeleri veya iş sözleşmeleri ile artırılabilir. İşçinin fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma halinde artırılmış ücreti talep edebilmesi için, çalışmanın genel sebeplerle, zorlayıcı sebeplerle veya olağanüstü sebeplerle yapılmış olmasının bir önemi yoktur359. Bu bakımdan işçiye her bir saat fazla çalışma için verilecek ücretin her halde normal ücretin en az fazla çalışmalarda yüzde elli, fazla sürelerle çalışmalarda ise yüzde yirmibeş üstünde olması gerekir.

Kanunda öngörülen süreden fazla, hayatın olağan akışına aykırı olmayan bir biçimde çalışma yaptığını ispat eden işçi, yaptığı fazla çalışmanın ücretini, hatta ödenmeyen ücretinin tamamını işverenden dava yoluyla alabilir360.

Üçlü vardiya halinde yapılan çalışmalarda fazla çalışma söz konusu olmayacağı belirtilmekle birlikte, üç şoför çalışan şehirlerarası otobüsde, hangi şöförün ne zaman çalıştığının kesin olarak belirlenememesi, şoförün yaptığı fazla çalışmanın belirlenememesi halinde, tanık beyanları doğrultusunda günde bir buçuk saat fazla çalışma ücreti takdir edilmesi Yargıtay’ca adalet ve hakkaniyete uygun görülmüştür361.

Ara dinlenmesi esnasında çıkacak aksaklık ve noksanlıkları gözetmek ve bunlara müdahale etmek için işyerinden ayrılmayıp yemeğini orada yemek suretiyle ara dinlenmesini işyerinde geçiren işçinin ara dinlenmesinde geçirdiği bu sürenin fazla çalışma olarak kabul edilmemesi362_{, ancak, toplu iş sözleşmesinde bu durum için öngörülen}

tazminatın ödenmesi gerekir. Şunu da ilave etmek gerekir ki, fazla çalışmadaki mutlak emredicilik gereği, öğleğin ara dinlenmesinde çalışan işçinin çalışma süresi, haftalık çalışma süresi veya günlük azami çalışma süresini aşması durumunda fazla çalışma sayılacaktır. Öğle arasında dahi çalışmak zorunda bırakılan işçinin, işverenin ara

358 _{CANİKLİOĞLU, sh. 1120-121; AKYİĞİT, Normali Aşan, sh. 12.} 359 _{SÜMER, sh. 129.}

360 _{GÜNAY, sh. 576.}

361 _{Y9HD. 31.3.1997, E. 1996/22663- K.1997/6195, GÜNAY, sh. 576.}

362 _{Y9HD., 27.01.1983, E.1983/9868-K.1983/324, ÇENBERCİ, sh.809; “İtfaiyecilik gibi işlerde ara}

dinlenmesini işyerinde geçirmesi kullanılmaması anlamına gelmez. Aksi yönde karar bozmayı gerektirir.” HGK. 14.10.1992, E.1992 /9-305-1992/577, TÜBA, Mevzuatbank.

dinlenmesini ihlali nedeniyle para cezası uygulanmasını Bölge Çalışma Müdürlüğü’nden talep hakkı saklıdır.

İşçi yürürlükteki toplu iş sözleşmesi hükmü gereğince, nöbet tuttuğu günlerde bir günlük ücret karşılığı tazminat aldığında nöbet süresince gerçekleştirilen fiili çalışma, fazla çalışma sayılmalıdır. Bu nedenle, fazla çalışma karşılığı hak kazanılan fazla çalışma ücreti ile nöbet tazminatı karşılaştırılmalı ve nöbet tazminatının fazla olduğu durumlarda fazla çalışma parasının bunun içerisinde olduğu kabul edilmelidir363.