AZALTILMIŞ İŞ SÜRELERİNİ AŞAN ÇALIŞMALARDA

Kanun, haftalık çalışma süresi olarak belirlenen 45 saatin ferdi ve toplu iş sözleşmeleri ile azaltılması halinde bu sürelerin fazla çalışma olacağını belirtmiş ve bu azaltılmış süreler ile 45 saatlik çalışmalar arasındaki sürelere ilişkin ücretin ise %25 oranında artırılarak ödenmesi gerektiğine hükmetmiştir. Örneğin, hatalık çalışma süresinin

216 _{EKONOMİ, sh. 162.}

217 _{“4857 sayılı İş Kanunun 41. maddesinde, münhasıran haftalık çalışma süresinin aşılması, fazla çalışma}

ücreti için gerekli görülmektedir. Bu nedenle günlük azami çalışma süresi olan 11 saati geçen çalışmalar kanımca fazla çalışma ücreti gerektirmemektedir. Yüksek Mahkemenin kararlarında ve öğretinin çoğunlukla kabul ettiği üzere denkleştirmede, günlük 11 saatin üzerinde çalışmanın fazla çalışma ücretiyle karşılanması yolundaki görüşün yasanın sözü ve amacıyla çeliştiği kanısındayım.

Öğretide günlük çalışma süresinin 11 saati aşması üzerine bu çalışmanın karşılığının normal ücret olmayacağı, en çok çalışma sınırını aşan süreler için kanun hükümlerine göre zamlı ücret ödenmesi gerektiği ileri sürülmektedir. Ancak bu günlük çalışma süresini kıstas olarak alan görüş, hukuki geçerlilik kazanmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun “haftalık” çalışma süresi yerine “günlük” en çok çalışma” süresinin kanuna aykırı olarak aşılması, fazla saatlerdeki çalışma olarak kabul edilemez. Bu yoldaki düşünce yasanın açık hükmüne aykırı olduğundan, İş Hukukunun temel ilkeleri açısından uygun bir yorum olmaktan kanımca uzak kalmaktadır.” GÜNAY, Türk İş Hukukunda Fazla Saatlerle Çalışma, sh.74. Aksi görüşte; SÜZEK, sh.628, ENGİN. Murat; Denkleştirme Esası Uygulamasında Çalışma ve Dinlenme Sürelerine İlişkin Hükümler, MESS Sicil İş. Huk.Der. Mart, 2007, sh.75

218 _{GÜNAY, Türk İş Hukukunda Fazla Saatlerle Çalışma, sh.51-52.} 219 _{ÇİL, sh.63.}

40 saat belirlenmesi durumunda aradaki beş saatlik normal çalışma süresini aşan çalışma fazla sürelerle çalışma olarak sayılacaktır.

Fazla sürelerle çalışma bakımından üzerinde durulması gereken bir diğer husus, Fazla Çalışma Yönetmeliğinde görülen, kısmi süreli çalışmalarda fazla sürelerle çalışma yapılamayacağına ilişkin hükümdür (md. 8/son). Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere fazla sürelerle çalışma da yaptırılamaz. Yönetmelikte zorunlu haller bundan hariç tutulmuştur.

Bilindiği gibi, istihdamın esnekleştirilmesi anlamında yaygın olarak başvurulan çalışma biçimlerinden biri de kısmi süreli çalışmadır. Kanundaki tanıma göre, kısmi süreli çalışma, normal haftalık çalışma süresinin tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi halinde yapılan çalışmadır (md. 13/I). Bu esas, Çalışma Süreleri Yönetmeliğinde de tekrarlanmış ve kısmi süreli çalışmanın, tam süreli emsal işçiye göre en az üçte bir oranında daha az çalışma yapılması halinde söz konusu olacağı belirtilmiştir (md. 6).

Dolayısıyla, böyle bir düzenlemeye katılmamakla birlikte, FÇY’ndeki düzenlemeye göre, fazla sürelerle çalışma, ancak, tam süreli çalışmaya göre daha az, çalışma süresinin kısmi süreli çalışma sayılmadığı durumlarda söz konusu olabilecektir. Yani, sadece haftada 45 saatten az ama 30 saatten fazla sürelerle çalışan işçilere fazla sürelerle çalışma yaptırılması mümkün olacaktır220_.

Kısmi süreli çalışan işçilerin de, bazı durumlarda normal çalışma süresinin üzerinde çalıştırılması ihtiyacı ortaya çıkabilir. Bu konuda, 4857 sayılı Kanunda, herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Dolayısıyla, tam süreli işçiler hakkında öngörülen düzenlemelerin, çalışma biçiminin özelliği göz önünde tutularak, kısmi süreli işçiler hakkında da uygulanması gerektiği düşünülebilirdi. Buna karşılık, Fazla Çalışma Yönetmeliğine konulan bir hükümle, kısmi süreli çalışan işçilere fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırılamayacağı hükmü bu yorumu engellemektedir (md. 8/d)221.

Öğretide bir görüşe göre; Kısmi süreli çalışan işçinin sözleşme ile tespit edilen çalışma süresinin üzerinde çalıştığı her saat için fazla sürelerle çalışma ücreti alması

220 _{CANİKLİOĞLU, N., sh. 170; SOYER, sh. 808.} 221 _{CANİKLİOĞLU, N., sh. 178-179.}

gerektiği ileri sürülmektedir222_{. Yönetmelikte yer alan bu hüküm Anayasada düzenlenen}

çalışma ve özgürlüğe aykırı olduğu gibi, İş Kanununun 41. maddesine de aykırı olduğu da dile getirilmektedir223.

Diğer bir görüşe göre ise fazla sürelerle çalışma, tam süreli çalışmalar için getirilen düzenleme olması nedeniyle kısmi süreli çalışan işçiye uygulanmamalıdır. Çünkü, kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçi, çalıştığı süreye orantılı olarak ücret alacak ve hakları ona göre ödenecektir224. Ancak tarafların bunun aksi bir zamlı ücret kararlaştırmaları mümkündür225. Benzer görüşe göre ise, birden fazla işverenle çalışma ilişkisi içinde olan kısmi süreli işçinin, fazla çalıştırılmak istenilen zaman diliminde bir başka işverenin yanında çalışmasının söz konusu olabilmesi olasılığı göz önünde tutulmalıdır226.

Bizce de, hüküm Kanunun öngörmediği bir yasağı içermektedir ve Kanuna aykırıdır. Öte yandan, fazla sürelerle çalışma ancak işçinin onayıyla mümkündür. Dolayısıyla, birden fazla işverenle iş ilişkisi içinde olan işçi onay vermediği sürece, fazla çalışma yapmak zorunda değildir. Buna karşılık, bazı durumlarda, işçinin iş sözleşmesinin kurulması aşamasında verdiği onay nedeniyle zor durumda kalması da mümkündür. Gerçekten işçi, daha sonra bir başka işverenle de iş ilişkisi içine girdiğinde, başlangıçta verdiği onay nedeniyle, fazla çalışma yapması yönünde taleple karşılaşabilir ve bu talebi yerine getirmediğinde de, iş görme edimini yerine getirmediği iddiası ile iş sözleşmesinin feshi gündeme gelebilir. Böyle bir durumda, fazla sürelerle çalışma yapması talebi işçiyi zor durumda bırakacaksa, dürüstlük kuralı çerçevesinde fazla sürelerle çalışma yapmaktan kaçınabileceğinin kabulü isabetli olacaktır. Belirtelim ki, Yönetmelikteki yasağa rağmen

222 _{YEŞİLYURT, Çiğdem; Kısmi Süreli İş Sözleşmesi, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Konya, 2006,}

sh.80-81.

223 _{SÜZEK, sh. 629. Yazar, haklı olarak, fazla çalışma yasaklarına ilişkin diğer hükümlerde kural olarak}

işçinin sağlığını ve güvenliğini koruma amacı bulunduğu, oysa bu hükümde böyle bir amacın da söz konusu olmadığını ifade etmektedir. Yazara göre, hükmün iptali gerektiği gibi, herhangi bir uyuşmazlıkta yargıç hükmü uygulamaktan kaçınmalıdır.; AKYİĞİT de bu hükmün kaldırılması gerektiğini ifade etmektedir; Normali Aşan, sh. 9.

224 _{SÜZEK, sh. 237.}

225 _{ŞEN, Sebahattin; Esnek Üretim ve Esnek çalışma, TÜHİS, İş Hukuku ve İktisat Dergisi, S.2000/2, sh.60.} 226 _{Çalışma saatlerinin kısıtlanması; kısmi süreli çalışmayı özendirmemek, işverenin işçinin daha fazla}

çalışmasına ihtiyacı olması halinde bu ihtiyacını fazla sürelerle çalışma yaptırmak yerine tam süreli iş sözleşmesi yapmak suretiyle gidermesini temin etmek, işçi bakımından da bir başka işverenle iş ilişkisi içine girebilmesine olanak sağlayıcı olduğunu, ancak sonuçta böyle bir sınırlama getirilmesinin isabetli olmadığını isabetli olarak belirtmektedir. UZUN. Ahmet; Sanayi Devrimi Esnasında Çalışma Şartları, Prof. Dr. Nusret Ekin’e Armağan, Ankara, 2000, sh. 204-220.

işçi fazla sürelerle çalıştırılmışsa, bu çalışma karşılığı olarak işçiye zamlı ücret ödenmesi gerekir227.

Birden fazla işverene bağlı olarak kısmi süreli çalışan işçinin fazla çalışma yapması halinde bunun karşılığını, işverenin bilgisi ve talimatı dahilinde olmak kaydıyla, fazla çalışmanın karşılığının bu çalışmanın yapıldığı işyerinin işvereninden istenebileceği yönündedir228.

V. NİTELİKLERİ BAKIMINDAN HAFTALIK İŞ GÜNLERİNE