Kısmi Süreli İş Sözleşmesi ile Çalıştırılan İşçiler

Haftalık çalışma süresinin 45 saat olarak belirlenmesi işçinin kişiliği yönündendir. Yani işçi 5 ayrı işveren emrinde de çalışsa haftalık çalışma süresi 45 saati geçmemelidir. Sözleşmeye kısmi süreli çalışmalar için getirilen fazla çalışma yaptırılacağına ilişkin hükümler geçersiz sayılmalıdır. İşçinin haftalık tam gün çalışıp, başka bir işyerinde de kısmi süreli çalışması mümkün görülmemektedir. FÇY. md. 8/son fıkrası hükmüne göre; kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçilere fazla sürelerle çalışma yaptırılamaz. Bu hükmün işverenin, kısmi süreli çalışma düzenini istismarının önüne geçmek için kabul edildiği aşikârdır.. Bu yasağa rağmen fazla çalışma yapan kısmi süreli işçiye, bunun karşılığının ödenmesi icap eder315.

Yönetmelikte kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiye fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırılamayacağına ilişkin düzenleme, kanuni çalışma sürelerinin aşılıp aşılmadığının ve tatil ve dinlenme zamanlarına riayet edilip edilmediğinin tespitinde güçlük nedeniyle getirilmiştir. Ayrıca kısmi süreli iş sözleşmeleriyle çalışan işçinin fazla çalışma yükümlülüğünü kabul etmek, özellikle birden fazla edimlerini yerine getirmesini güçleştirebilir. Bu nedenle işçi fazla çalışma talebini reddetme imkânına sahip olacaktır316. Ancak, Yönetmelikte kısmi süreli çalışanlar için koşullu değil, mutlak bir fazla çalışma yasağı getirilmiştir317_.

Öğretide; Yönetmeliğin 8. maddesinin d fıkrasında yer alan kısmi süreli çalışan işçilere fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırılamayacağına ilişkin yasağın hem Anayasanın çalışma ve sözleşme özgürlüğünü düzenleyen hükmüne (md. 48/1) hem de İş Kanununun fazla çalışmaya ilişkin 41. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir318. Her şeyden önce, kısmi süreli çalışan işçinin kendi onayına rağmen yasal sınırlar içinde fazla sürelerle çalışmasının engellenmesi onun anayasal çalışma özgürlüğüne ters düşer. Adı geçen yönetmeliğin 8/d maddesi hükmünün iptal edilmesi gerekeceği gibi, yargıcın da bu hükmü Anayasanın ve yasanın ilgili kurallarına uygun bir biçimde yorumlaması mümkün olmadığından, hükmü uygulamaktan kaçınarak Anayasaya uygun bulunan İş Kanunu

315 _{SOYER, sh. 808; MOLLAMAHMUTOĞLU, sh. 705; EYRENCİ/TAŞKENT/ULUCAN, sh. 209.} 316 _{SOYER, sh. 808.}

317 _{EYRENCİ/TAŞKENT/ULUCAN, sh. 209.} 318 _{UŞAN, sh.148.}

hükmünü (md. 41) uygulaması, diğer deyimle kısmi süreli çalışmalarda işçinin onayıyla fazla sürelerle çalışmaya olanak tanıması isabetli olacaktır319.

Birden fazla işverene karşı kısmi çalışma yürüten işçiye yasağa rağmen fazla çalışma yaptırılması halinde, münferiden işverenlere karşı yürüttüğü çalışma zamanından hareket etmek gerekir. Yani işçinin her işverene karşı çalışma süresi ayrı ayrı belirlendiğine göre hangi işverenin işyerinde yapılan fazla çalışma nedeniyle haftalık çalışma süresi aşılmışsa, o işveren kanun hükümlerine göre fazla çalışma ücretini ödemelidir320. İşverenin haftalık 45 saatin üzerinde yapılan çalışma karşılığında ödeyeceği ücret tam süreli işçilerde daha yüksek bir oran belirlenmişse artık İş Kanununun 13. maddesi gereğince belirlenen yüksek oran kısmi süreli işçi içinde fazla çalışma ücretinin hesabında esas alınacaktır321. Dolayısı ile kısmi süreli yapılan işler toplamı 45 saatin altında kalmakla birlikte kısmi çalışma süresini aşıyorsa bu sürelerinde fazla sürelerle çalışma esaslarına göre ücretlendirilmesi gerekecektir.

Öte yandan, yukarıda da belirtildiği gibi, yasalarımızda işçinin şahsına bağlı olarak çalışabilecekleri azami sürelere sınırlamalar getirildiği düşünülürse, aynı anda birden fazla işyerinde kısmi süreli çalışan bir işçinin her işyerindeki çalışmaları ayrı ayrı değil, bütün işyerlerindeki çalışması toplam olarak dikkate alınmalıdır. Bu şekilde çalışan bir işçinin, farklı işyerlerindeki toplam çalışma süreleri yasal haftalık azami çalışma süresini (45 saati) aşması halinde, hangi işyerindeki çalışmasının 45 saati aştığı ve dolayısıyla İş K. md. 41 anlamında fazla çalışma kabul edileceği sorunu ortaya çıkabilir322_{. Böyle bir durumda,}

zaman bakımından daha sonra yapılan fazla çalışmanın 45 saati aşan kısmı “fazla çalışma” olarak kabul edilmeli ve bu çalışmanın yapıldığı işyerinin işvereni İş K. md. 41’de öngörülen veya sözleşmede kararlaştırılan fazla çalışma ücretini ödemeli veya sözleşmede kararlaştırılmışsa işçiye serbest zaman vermelidir323.

319 _{SÜZEK, sh.629- 630.}

320 _{AKTAY/ARICI/SENYEN, sh. 247.}

321 _{AYDEMİR, Murteza; 97/81/EC Sayılı Avrupa Birliği Yönergesi ve Alman Hukukuyla Karşılaştırmalı}

Olarak 4857 Sayılı İş Kanununda Kısmi Süreli Çalışma ve Bu Çalışmadan Kaynaklanan İşçilik Hakları, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 30. Yıl Armağanı, Ankara, 2006, sh.225.

322 _{TUNCAY, sh.136.}

323 _{AKTAY/ARICI/SENYEN, sh. 209-210; “Farklı işyerlerindeki toplam çalışma süreleri yasal haftalık}

azami çalışma süresini (45 saati) aşması halinde, hangi işyerindeki çalışmasının 45 saati aştığı ve İş K. md. 41 anlamında fazla çalışma kabul edileceği sorununun “çıkması halinde” zaman bakımından daha sonra yapılan fazla çalışmanın 45 saati aşan kısmı “fazla çalışma” olarak kabul edilmeli ve bu çalışmanın yapıldığı işyerinin işvereni İş K. md. 41’de öngörülen veya sözleşmede kararlaştırılan fazla çalışma

Yasada fazla çalışma yasakları, sadece bu çalışmaların iş sağlığı ve güvenliğine aykırı düşebileceği hallere özgülenmiştir. Kısmi süreli çalışanların fazla sürelerle çalıştırılmasının ise iş sağlığı ve güvenliği ile herhangi bir ilgisi yoktur.

Kısmi çalışma süresi olarak belirlenmiş olan azaltılmış iş süresinden fazla çalıştırarak %50 zamlı ücret ödemeyi kabul eden işveren, belirlenen süreden fazla çalışmayı kabul eden işçi sözleşmenin taraflarıdır. Karşılıklı irade uyuşması ile kurulan ilişkiyi yok saymayı, kamu menfaatinin söz konusu olmadığı düşüncesiyle yerinde olduğunu ileri sürmek mümkün görülmemektedir. Bununla birlikte yasa koyucunun, haftalık çalışma sürelerine ilişkin kanuni yasakların ve haftalık çalışma sürelerinin, kanunun dolanılmasını bu uygulamayla engelleme amacı güttüğü değerlendirilmektedir.