SERBEST ZAMAN KARŞILIĞI FAZLA ÇALIŞMA HÜKÜMLERİ

Fazla çalışma yapan işçi; tıpkı fazla çalışmada olduğu gibi, zamlı ücret yerine, serbest zaman kullanmak isteyebilir. Buna göre, fazla sürelerle çalışmanın serbest zamanla karşılanması, ancak işçinin isteği durumunda söz konusu olabilecek bir uygulamadır480. Bu durumda işçi; fazla çalıştığı her saat karşılığında 1 saat 30 dakika, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında ise, 1 saat 15 dakikayı serbest zaman olarak kullanabilecektir (İş K. md. 41/IV). Bu süreyi işçi; altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve de ücretinde bir kesinti olmaksızın kullanmak durumundadır (İş K. md. 41/V)481_.

Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma halinde işçi bunun karşılığını ücret veya serbest zaman olarak seçmekte serbesttir. Ancak işçi bu konudaki yazılı başvurusunu fazla çalışma ücreti tahakkuk etmeden önce yapmış olmalıdır482. Tek taraflı olarak işveren zamlı ücret yerine boş zaman sağlama yoluna gidemez. İşçinin serbest zaman isteğini kabul

478 _{AKYİĞİT, Normali Aşan, sh. 21.}

479 _{“Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma karşılığında para yerine “serbest zaman” vererek ödeşmeyi de}

mümkün kılan bu düzenlemeler, işçinin fazla çalışarak evine götüreceği bir dilim ekmeğe göz diken düzenlemedir.” ŞAKAR, sh.168.

480 _{SOYER, sh. 803.}

481 _{TUNÇOMAĞ/CENTEL, sh. 153-154.} 482 _{CANİKLİOĞLU, N., sh. 1184.}

etmeyerek ücret ödenmesi de mümkün değildir483_{. İşçinin talebi önceden yapılmış götürü}

bir kabul halinde değil, her bir fazla çalışma için boş zaman talebi ile uygulanmalıdır484. Yani; işçinin onayı sözleşmelerle önceden alınmışsa, fazla çalışma yapmadan önce, işçiye fazla çalışma karşılığı konusunda tercihi sorulmalıdır. Yasada, fazla çalışma karşılığı serbest zaman kullanma, işçinin isteğine tabi tutulduğundan, işveren işçinin serbest zaman isteğini reddedemez485. Belirtelim ki bir işyerinde bütün işçilerin hepsinin aynı anda serbest zaman karşılığı fazla çalışma talep etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacağından burada işçilerin serbest zaman yönünde iradesinin oluştuğu varsayılamayacaktır.

Öğretideki; İşçinin serbest zaman kullanma isteğinin ardından ve henüz bu zamanı kullanmaya başlamadan önce bu talebini geri alarak zamlı ücret ödenmesini isteyebileceği yönündeki düşüncelere rağmen486 bunun ancak işverenin de kabulü ile mümkün olacağını düşünmekteyiz. Aksi takdirde iradenin ulaşmasından itibaren işverenin kendi planlamasını yapması engellenecek ve sürekli değişebilecek kararlarla işvereni bağlı saymak, işverenin yönetim hakkına müdahale anlamını taşır.

İş Kanununun 41. maddesindeki olağan fazla çalışmalar için serbest zaman öngörülmüş, zorunlu ve olağan üstü fazla çalışmalar içinse serbest zaman öngörülmemiştir. Bu nedenle bu çalışmalar karşılığında serbest zaman kullandırılması mümkün değildir487_.

Fazla çalışmanın serbest zaman ile karşılanacağına ilişkin çoğu toplu iş sözleşmelerindeki hükümlerin, Kanundaki “işçi isterse” tabirinin emredici olması gerekçesiyle işçi için bağlayıcı olmayacağı sonucu çıkarılabilir. Gerçekten fazla çalışmanın serbest zaman ile karşılanmasında işçinin talep hakkını ortadan kaldıran düzenlemeler (İşveren isterse fazla çalışma karşılığı serbest zaman olarak verebilir, serbest zaman karşılığı fazla çalışma yapılamaz gibi), Toplu iş sözleşme erkinin sınırları dışında kaldığından yok hükmünde sayılmalıdır488. Esneklik ile işçilere, işverenlere yeni yeni bir

483 _{Aksi görüşte; “…Kaldıki, işçinin “isteği” üzerine fazla çalışma karşılığını mutlaka kullandırılması gereken}

bir serbest zaman olarak anlamamak gerekir. İşçinin ihtiyacına üstün tutulan işin işyerinin gereği, zamlı serbest zaman kullandırmak yerine ücret ödemeyi gerektiriyorsa, işveren zamlı ücret ödemeyide tercih edebilir.”. DEMİR, Fevzi, sh.281

484 _{GÜNAY, Türk İş Hukukunda Fazla Saatlerle Çalışma, sh.112-113, SÜZEK, sh.634} 485 _{EYRENCİ, 4857 Sayılı İş Kanunu ile Getirilen Yeni Düzenlemeler, sh.45.}

486 _{ÇİL, sh.75.} 487 _{SÜMER, sh. 130.}

takım arayışlarla uygulama imkanları tanınırken, işçilerin “çalışma şartlarını belirleme özgürlüğü” de garanti altına alınmıştır. Kolektif düzenlemeler karşısında işçinin kendi ihtiyaçlarına uygun çalışma “şartlarını belirleme özgürlüğü”nün bir kısmı serbest olarak tutulmalı yani toplu iş sözleşmeleri ile buna müdahale edilmemelidir. Serbest zamanın talep edilmesi konusunda da, işçi ne zaman paraya ne zaman serbest zamana ve dinlenmeye ihtiyacı olduğuna kendisi karar vermeli ve bu hakkı elinden alınamamalıdır489.

Serbest zamanın kullanılacağı zamanı belirleme yetkisi işverendedir. İşveren, yönetim hakkı doğrultusunda, işçinin talep ettiği tarih de uygunsa o zamanda, değilse hakkın kötüye kullanılmasını teşkil etmeyecek zamanda ve her halükarda hak kazandığı serbest zamanı altı ay içinde işçiye kullandırtmalıdır.

İşveren, yönetim hakkını kullanırken gözetim borcunun gereklerine de uygun davranmak zorundadır. Örneğin işveren altı aylık süreye rastlayan dönem içerisinde işyerindeki faaliyetin yoğun olduğu üç aylık bir kısımda serbest zaman kullandırılmayacağını kararlaştırabilir. Bu tür düzenlemelere toplu iş sözleşmesi, iç yönetmelik ve iş sözleşmelerinde yer verilebilir490.

Yoğunlaştırılmış iş haftası uygulaması halinde ise, işçi başvurusunu denkleştirme süresinin bitiminden sonra yapmalıdır491.

Fazla çalışma karşılığı hak edilen serbest zaman, işçi tarafından altı ay zarfında, kullanılır. Altı aylık süre Kanundaki emredicilik gereğince uzatılamaz ancak işçi yararına yorum doğrultusunda kısaltılarak daha kısa süre içerisinde işçinin serbest zamanı kullanması kararlaştırılabilir492_{. İşçinin bu Kanundan ve sözleşmelerden kaynaklanan tatil}

ve izin günlerinde serbest zaman kullandırılamaz493. Altı aylık sürenin fazla çalışma yapılan tarihten değil, ücretin ödeneceği tarihten itibaren başlaması daha uygun görülmektedir494.

489 _{SOYER, Polat, İş Kanunu Tasarısının Çalışma Süresinde Esneklik Sağlayan Düzeltmeler, Yeni İş Yasası}

Sempozyumu, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul, 2003, sh.194.

490 _{GÜNAY, Türk İş Hukukunda Fazla Saatlerle Çalışma, sh.115, Karşı görüşte;}

EYRENCİ/TAŞKENT/ULUCAN, sh. 207.

491 _{EYRENCİ/TAŞKENT/ULUCAN, sh. 200.}

492 _{GÜNAY, Türk İş Hukukunda Fazla Saatlerle Çalışma, sh.116,} 493 _{TUNÇOMAĞ/CENTEL, sh. 150-151.}

Yönetmelikte serbest zamanın aralıksız kullanılması öngörülmüştür (FÇY.6/2). Bu hükmün emredici olmadığı düşüncesinden hareketle, “işin ve işyerinin gereğini işçinin ihtiyacına üstün tutan” Yönetmeliğin bu konuda taraf iradelerine de üstünlük tanıyacağı düşünülebilecektir495. Taraf iradelerine uygun olarak serbest zaman aralıklı olarak da kullanılabilir. Hatta bir bölümünün ücret, bir bölümünün serbest zaman olarak kullanılmasının önünde yasal bir engel de bulunmamaktadır. Nitekim Yargıtay’da bir kararında496, “toplu iş sözleşmesine dayandığı takdirde, işçinin muvafakatiyle olmak kaydıyla497 fazla çalışma karşılığı izin verilmesini” geçerli saymış ancak, “kullandırılan izin süresinin yapılan fazla çalışma süresinden az olması halinde, aradaki fark karşılığının fazla çalışma ücreti olarak ödenmesi” kararlaştırılmıştır498.

Kanunda, işçinin çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan serbest zamanı kullanabileceği belirtilmiş ancak, Kanun serbest zamanı günlük çalışma süresinden sayılan süreler içinde saymamıştır (md.66). Çünkü işçi serbest zamanı istediği yerde dilediği şekilde geçirebilir. Bu süre zarfında işverenin buyruğu altında değildir. Türk Hukukuna göre serbest zaman, çalışma süreleri içinde kullanılmış olsa bile fiili çalışma süresi olarak sayılmaz, ücretli izin ile aynı hükümleri doğurur, ancak serbest olarak kullanılsa da bu süreler işçinin kıdemine dahil edilmesi gerekir. Bu süreler hukuken izin de sayılamaz. 499 _{Bu durumda işçinin çalışılmış sürelere bağlı elde ettiği hakları kaybedeceği}

değerlendirildiğinde, serbest zaman olarak kullanmak isteyen işçide tereddüt olacağı aşikardır.

Fazla çalışılan her saat karşılığı olarak bir saat otuz dakika, fazla sürelerle çalışma karşılığı ise bir saat onbeş dakika olarak öngörülen serbest zamanın fazla çalışma ücretini öngören hüküm gibi nispi emredici nitelikte olması nedeniyle serbest zamanında sözleşmelerle artırılması mümkündür.500 Sözleşmeler ile fazla çalışma ücretinin artırılması,

495 _{ÇİL, sh.74.}

496 _{Y9HD,01.07.1997, E.1997/11237 K.1997/13316, GÜNAY, İş Kanunu Şerhi, sh.1619}

497 _{“Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 1995 yılında verdiği bir kararda “Fazla çalışma yaptıktan sonra işçiye izin}

verilmek suretiyle kazanılmış hakkın ortadan kaldırılması olanağı yoktur.” Diyerek, fazla çalışmaların serbest zaman verilerek telafisini kabul etmemiştir.” EYRENCİ, Öner; İşin Düzenlenmesinde Değişim ve Esneklik, TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi, S.2001/6, sh.10.

498 _{DEMİR, Fevzi, sh.281-282.}

499 _{MOLLAMAHMUTOĞLU, 4857 Sayılı Yeni İş Kanununun Getirdiği Önemli Bazı Yenilikler, sh.19.} 500 _{MOLLAMAHMUTOĞLU, sh.677.}

fazla çalışma karşılığı verilecek serbest zamanın da, işçi lehine yorum kuralı gereği aynı oranda artırılacağı kabul edilmelidir501.