Yaşama Hakkının Yasayla Korunması

Hak ve özgürlüklere yapılan müdahalenin yasaya (hukuka) uygun olması, diğer bir ifadeyle, bu müdahaleyi haklı kılan bir iznin mutlaka iç hukukta bulunması gereklidir.⁷⁰¹ “İnsanoğlunun en üstün hakkı” olarak nitelendirilen yaşama hakkı,

696 Association of Parents-Birleşik Krallık Kararı, no.7154/75, 12 Temmuz 1978 (Ancak bu dava, aşıların kontrolü ve uygulanmasıyla ilgili denetimin, bu yükümlülüğü karşılayacak oranda yeterli olduğu sonucuna ulaşılmıştır).

697

Wasilewski-Polonya Kararı, no.32734/96, 20 Nisan 1999. 698 Harris, O’Boyle ve Warbrick, s.47.

699 Wöckel-Almanya Kararı, no.32165/96, 16 Nisan 1998. 700 Harris, O’Boyle ve Warbrick, s.43.

148

demokratik bir toplumun temel değeridir ve yasayla korunur.⁷⁰² Bu husus, AİHS’in yaşama hakkını düzenleyen 2. maddesinin ilk cümlesinde de açıkça ifade edilmiştir. Biraz daha açmak gerekirse, yaşamdan yoksun bırakmanın 2. maddenin 2. fıkrası kapsamında meşru kabul edilebilmesi için eylem yasal/hukuka uygun (lawful) olmalıdır. Eylemin yasal olmasının anlamı şudur: Eylem ulusal hukuk açısından yasal olmalıdır. Yani, ilgili devletin iç hukukuna göre kolluğun somut olayda zor kullanmasına izin verilmiş olmalıdır.⁷⁰³ Ulusal hukukun aynı zamanda Sözleşme’nin gereklilikleriyle de uyumlu olması lazımdır.⁷⁰⁴ Ancak, ulusal hukukta gerekliliğin “kesinlikle gereklilik” şeklinde ifade edilmesi şart değildir. Özü itibariyle aynı olması yeterlidir.⁷⁰⁵

Yukarıda değinildiği üzere, Sözleşme'nin 2. maddesinin 1. fıkrası, devlete sadece kasıtlı ve hukuka ayıkırı olarak öldürmekten kaçınmayı emretmez, aynı zamanda, egemenlik alanı içinde bulunanların yaşamını korumak için gerekli tedbirleri almasını da emreder.⁷⁰⁶ Bu bağlamda, “Herkesin yaşama hakkı yasayla korunur” hükmü, Sözleşme’ye taraf bir devletteki hukukun, insanları “kesinlikle gerekli” olmadıkça öldürülmeye karşı korumasını gerektirmektedir.⁷⁰⁷

Devletlerin, genel olarak, Sözleşme’yi iç hukuklarına dâhil etmeleri bir zorunluluk değildir.⁷⁰⁸ Ancak, yaşama hakkını ilgilendiren alanlarda, Sözleşme’nin 2. maddesindeki standartlarla belli ölçüde uyumlu bir koruma öngören kanunlarının bulunması gerekmektedir.⁷⁰⁹

Bu hüküm, sadece kanun koyucuyu muhatap almamakta, aynı zamanda, tüm yetkililere yaşamı korumaya yönelik gerekli tedbirleri almaları konusunda genel bir sorumluluk

702

Karakaş, s.201.

703 Örneğin bkz. X-Belçika Kararı, no.2758/66, 21 Mayıs 1969; Stewart-Birleşik Krallık Kararı; Kelly-Birleşik Krallık Kararı.

704 Harris, O’Boyle ve Warbrick, s.62.

705 McCann ve Diğerleri-Birleşik Krallık Kararı, p.152. 706

Örneğin bkz. L.C.B.-Birleşik Krallık Kararı, p.36; Osman-Birleşik Krallık Kararı, p.115; Calvelli ve Ciglio-İtalya Kararı, p.48; Kontrova-Slovakya Kararı, p.49; Giuliani ve Gaggio-İtalya Kararı, p.208. 707 Korff, s.25.

708 James ve Diğerleri-Birleşik Krallık Kararı, [BD], no.8793/79, 21 Şubat 1986, p.84; The Holy Monasteries-Yunanistan Kararı, no.13092/87 ve 13984/88, 9 Aralık 1994, p.90.

149

yüklemektedir.⁷¹⁰ Dolayısıyla, devletin, olması gerektiği gibi düzenlenmiş bir kanunun yanlış uygulanmasından da sorumlu olacağı söylenebilir.⁷¹¹

Sözleşme’nin 8-11. maddeleri, güvence altına aldıkları haklar üzerindeki kısıtlamaların, “kanun tarafından” öngörülmüş olmasını şart koşmaktadırlar. Buna karşın, 2. madde, hakkın kendisinin “kanun tarafından korunması” kuralını getirmektedirler. Bu durum, yaşama hakkına ilave bir ağırlık (önem) verildiğinin göstergesi olarak anlaşılabilir.⁷¹²

Bu nedenle, hangi şartların gerçekleşmesi halinde kullanılan zorun “kesinlikle gerekli” kabul edileceği, iç hukukta açık ve net bir şekilde belirtilmelidir. Böylece, kolluk görevlileri, hangi durumlarda zor kullanabileceğini bilmelidir. Bunun yanı sıra, o ülkede yaşayan kişilerin de, kolluk görevlilerinin kendilerine karşı, hangi durumlarda, ne dereceye kadar zor kullanabileceğini bilmeleri gerekir. Bu kanunlar, uygulama açısından yeterince ulaşılabilir, açık (precise) ve öngörülebilir (foreseeable) olmalıdır.⁷¹³

Bu bağlamda, devletin yaşamı koruma konusundaki öncelikli görevi, uluslararası standartlar ışığında, özellikle kolluğun zor ve silah kullanabileceği sınırlı durumları tanımlayarak, uygun bir yasal ve idari çerçeveyi oluşturmaktır.⁷¹⁴ Ulusal mevzuat, Sözleşme’nin 2. maddesinin özünde bulunan “katı orantılılık” ilkesine uygun olarak, ateşli silah kullanılmasını somut olayın titizlikle değerlendirmesine bağlı hale getirmelidir. Ayrıca, polis operasyonlarını düzenleyen ulusal hukuk, keyfiliğe ve gücün kötüye kullanımına ve hatta önlenebilir kazalara karşı, yeterli ve etkili bir koruyucu sistem öngörmelidir.⁷¹⁵ AİHM, birçok kararında, kurulacak yasal sistemin

710 Leo Zwaak, “Yaşama Hakkı (2. Madde)”, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türkiye’de İnsan

Hakları Derleme Eserler, Cilt.1, Birsen Erdoğan ve Ulaş Karan (drl.), Birsen Erdoğan (Ed.), Ankara:

Hollanda İnsan Hakları Enstitüsü (SIM) ve Utrecht Üniversitesi Hukuk Fakültesi Uluslararası Ofisi, 2008, s.48.

711 Türmen, s.56; Jessica Simor ve Ben Emmerson (Ed.), s.2.004. 712 Korff, s.7.

713

Sunday Times-Birleşik Krallık Kararı, [BD], no.6538/74, 26 Nisan 1979, p.49. 714

Makaratzis-Yunanistan Kararı, p.59; Bakan-Türkiye Kararı, no.50939/99, 12 Haziran 2007, p.49; Giuliani ve Gaggio-İtalya Kararı, p.209; Finogenov ve Diğerleri-Rusya Kararı, p.228. Ayrıca bkz. aşağıda BM İlkeleri.

715 Makaratzis-Yunanistan Kararı, p.58; Nachova ve Diğerleri-Bulgaristan Kararı, p.96; Hamiyet Kaplan ve Diğerleri-Türkiye Kararı, no.36749/97, 13 Eylül 2005, p.47-48; Giuliani ve Gaggio-İtalya Kararı,

150

BM İlkelerine uygun olması gerektiğini de ifade etmiştir.⁷¹⁶

Yukarıda sayılan özellikleri taşımayan bir mevzuata dayanılarak gerçekleştirilen öldürmenin, iç hukuka uygun olsa bile, Sözleşme’yi (yaşama hakkını) ihlal edeceği ifade edilebilir.⁷¹⁷ Dahası, mevzuatla ilgili düzenleme eksikliğinin tespit edildiği bir davada, devletin hem öldürmeme hem de yaşamı koruma şeklindeki pozitif yükümlülüğünü ihlal ettiğine karar verilebilecektir.⁷¹⁸

Bu çerçevede, AİHM, örneğin ölümcül güç kullanılan bir olayı incelerken, kolluk yetkililerine bu yetkiyi veren mevzuatın Sözleşme’ye uygunluğunu da ayrıca incelemektedir. Mahkeme, McCann ve Diğerleri-Birleşik Krallık kararında (p.153) bu hususta çekingen davranmışsa da, daha sonraki Makaratzis-Yunanistan (p.58) ve Nachova ve Diğerleri-Bulgaristan (p.97) kararlarında devletlerin bu yükümlülüğünü açıkça ortaya koymuştur.⁷¹⁹

McCann ve Diğerleri-Birleşik Krallık davasında Mahkeme, Sözleşme’nin, devletleri, kendi hükümlerini iç hukuka aktarmaya (içselleştirmeye) zorlamadığını belirtmiştir. Ayrıca, ulusal mevzuatın veya anayasa hükümlerinin Sözleşme hükümlerine

p.209; Finogenov ve Diğerleri-Rusya Kararı, p.207.

716 AİHM’in birçok kararında atıfta bulunduğu (örneğin bkz. Nachova ve Diğerleri-Bulgaristan Kararı, p.71-75; Giuliani ve Gaggio-İtalya Kararı, p.154) BM İlkelerinin konula ilgili bazı maddeleri şunlardır: “1. Hükümetler ve kanunen yetkili kuruluşlar, kollukla (kanunları uygulayanlarla) ilgili zor ve silah

kullanmaları hakkında yasalar çıkarıp düzenlemeler yaparlar ve bunları yerine getirirler. Hükümetler ve kanunen yetkili kuruluşlar bu tür kurallar koyup düzenlemeler yaparlarken, zor ve silah kullanma ile bağlantılı olan ahlaki sorunları her zaman göz önünde tutarlar.

…

11. Kolluğun silah kullanması konusunda tüzük veya yönetmelikler şu konularda hükümler içerir: (a) Kolluğun hangi şartlarda silah taşımaya yetkili oldukları belirtilir ve taşınmasına izin verilen silahlar ile mühimmatın türleri gösterilir.

(b) Silahların sadece gerekli durumlarda ve gereksiz zarar riskini asgariye indirecek tarzda kullanılması sağlanır.

(c) Haksız bir yaralamaya sebep olacak veya gereksiz bir tehlike oluşturacak şekilde silah ve mühimmat kullanılması yasaklanır.

(d) Kolluğa verilen silahlar ve mühimmattan sorumlu olmalarını sağlayan usuller dâhil, silahların kontrolü, depolanması ve zimmet şekli düzenlenir.

(e) Gerektiğinde silah kullanılacağı zaman yapılacak uyarılar yer alır.

(f) Kolluğun görevlerini yerine getirirken silah kullanması halinde, bunun daha sonra haber verilmesi için bir sistem öngörür”.

717 Harris, O’Boyle ve Warbrick, s.56. 718 Doğru ve Nalbant, s.16.

151

uygunluğunu soyut bir biçimde denetlemenin Sözleşme organlarının görevi olmadığını da ifade etmiştir.⁷²⁰ Bu davada Mahkeme, Sözleşme standartlarının ilgili devletin ulusal standartlardan yaşama hakkını korumak açısından daha katı (yüksek) göründüğünü ancak, bu iki standart arasındaki farkın, sadece bu nedene dayanarak 2. maddenin ihlal edildiğine karar verilmesini gerektirecek oranda önemli olmadığına karar vermiştir.⁷²¹

Buna karşın, ölümcül veya potansiyel ölümcül zor kullanılması ile ilgili iç mevzuattaki yetersizliklerin 2. maddenin ihlali anlamına geleceği sonraki Makaratzis-Yunanistan davasında teyit edilmiştir. Bu davada AİHM, olayın yaşandığı dönemde yürürlükte bulunan iç hukukun polisin ateşli silah kullanması konusunda yeterli güvence sağlamadığını saptamıştır. Yürürlülük tarihi İkinci Dünya Savaşı’na kadar uzanan zor kullanmaya ilişkin kanun, zor kullanma konusunda polise açık talimatlar vermediği için Mahkeme tarafından “eski ve eksik” olarak nitelendirilmiştir.⁷²²

Yukarıda da değinilen Nachova-Bulgaristan davasında, askerlik görevini yapmakta olan iki roman genç, küçük bir suçlama (izinsiz görevden ayrılma) nedeniyle onları yakalamaları emredilen jandarmalar tarafından vurularak öldürülmüştür. AİHM’e göre, jandarma tarafından ateşli silah kullanılmasıyla ilgili olay tarihinde yürürlükte olan düzenlemeler, basit bir suç için yapılan yakalama sırasında bile ölümcül güç kullanılmasına izin vermektedir. Mahkeme, böylesine bir hukuk düzeninin, Sözleşme’nin yaşamın “yasayla” korunması gerektiği yönündeki şartını sağlamaktan uzak ve eksik olduğunu ifade etmiştir. Sonuç olarak, yaşamdan keyfi yoksun bırakmayı önleyebilecek açık koruyucu hükümler içermeyen Bulgar mevzuatını yetersiz bulmuştur.⁷²³

Şimdi, AİHM’in yaşama hakkının yasayla korunması çerçevesinde Türkiye hakkında verdiği kararlardan bazılarına kısaca değinilecektir:

720 McCann ve Diğerleri-Birleşik Krallık Kararı, p.153. Ayrıca bkz. Klaas-Almanya Kararı, no.15473/89, 22 Eylül 1993, p.33.

721

McCann ve Diğerleri-Birleşik Krallık Kararı, p.154-155. Ayrıca bkz. Giuliani ve Gaggio-İtalya Kararı, p.211-215.

722 Makaratzis-Yunanistan Kararı, p.56-72.

723 Nachova ve Diğerleri-Bulgaristan Kararı, p.99-102 (Bu davada, ayrıca, operasyonun planlanması ve idaresinde eksiklikler bulunduğuna ve etkin soruşturma yükümlülüğünün yerine getirilmediğine de karar verilmiştir).

152

Yukarıda da değinilen Perk ve Diğerleri-Türkiye davasında Mahkeme, McCann davasındakine benzer bir tavır sergilemiştir. Kararda, ateşli silah kullanılmasına ilişkin en önemli kanun metni olan 2559 sayılı Polis Vazife Selahiyet Kanunu (PVSK)’nun 16. maddesinin,⁷²⁴ 1934 yılında kabul edildiğini ve bu konudaki uluslararası normlar göz önüne alınarak güncellenmesi gerektiğini ifade etmiştir. Ancak, Türk Anayasası’nın 17. maddesine göre, ölümcül zor kullanmanın sadece “kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda” haklı görülebileceğini belirtmiş ve bu norm ile AİHS’in 2. maddesinin 2. fıkrasındaki “kesinlikle gerekli” terimleri arasındaki farkın, sadece bu nedene dayanarak 2. maddenin ihlal edildiğine karar verilmesini gerektirecek oranda önemli olmadığına karar vermiştir.⁷²⁵

Bu karardan yaklaşık bir ay sonra vermiş olduğu Erdoğan ve Diğerleri-Türkiye kararında Mahkeme, aynı Kanunu açıkça yetersiz bulmuş ve bu hususu da bir ihlal nedeni saymıştır. Mahkeme’ye göre bu Kanun, bir polis memurunun sonuçlarından sorumlu olmadan ateşli silah kullanabileceği çok çeşitli durumlara yer vermektedir. Bu yasal çerçeve, günümüz demokratik Avrupa toplumlarında gerekli olan yaşama

724

PVSK’nın 2007 yılındaki değişiklikten önceki hali aşağıdaki gibidir: “Madde 16 - Polis, aşağıda yazılı hallerde silah kullanmağa salahiyetlidir:

A) Nefsini müdafaa etmek;

B) Başkasının ırz ve canına vukubulan ve başka suretle men'i mümkün olmıyan bir taarruzu savmak için;

C) Ağır cezayı müstelzim bir suçtan maznun olarak yakalanıp nezaret altında bulunan veya her hangi bir suçtan mahküm ve mevkuf olupta tutulması veya nakil ve sevki polise emir ve tevdi olunan şahısların kaçmaları veya bu maksatla polise taarruzları halinde yapılacak ihtarlara itaat edilmemiş ve kaçmağa ve taarruza mani olmak için başka çare bulunmamışsa;

D) Muhfazasına memur olduğu mevki veya elindeki silaha yahut kendisine verilmiş veya teslim edilmiş olan karakolhane ile şahıslara karşı vukubulacak taarruzu başka suretle defa imkan olmamışsa; E) Ağır cezayı müstelzim ve meşhut cürüm halinde bulunan suçlarda suçlunun saklı olduğu yerin arandığı sırada o yerden şüpheli bir şahıs çıkarak kaçtığı ve dur emrine kulak asmadığı görülerek başka suretle ele geçirilmesine imkan bulunmamışsa;

F) Ağır hapsi müstelzim bir suçtan dolayı maznun veya mahküm olupta zabıtaca aranmakta olan bir

şahsın yakalanmasına teşebbüs edildiği sırada kaçar ve dur emrine de kulak asmıyarak başka türlü ele

geçirilmesi kabil olmazsa;

G) Vazife esnasında polise tecavüze veya karşı koymağa elverişli aletlerin ve silahların teslimi emredildiği halde emrin derhal yerine getirilmiyerek karşı gelinmesi veya teslim edilmiş silah ve aletlerin zorla tekrar alınmasına kalkışılmışsa;

H) Polisin vazifesini yapmasına yalnız veya toplu olarak fiili mukavemette bulunulmuş veya taarruzla mümanaat edilmişse;

İ) Devlet nüfuz ve icraatına silahlı olarak karşı gelinmişse;”

153

hakkını “yasayla” koruma düzeyini sağlamak açısından yeterli gözükmemektedir. Yürürlükteki sistem, kolluk görevlilerine, şüphelilerin yakalanmaları amacıyla zor kullanılmasına yönelik açık kurallar ve kriterler sunmamaktadır. Bu nedenle, şüphelileri yakalamak için düzenlenen operasyonun planlamasından sorumlu olan yetkililerin, gereğinden fazla hareket serbestîsine sahip olmaları ve iyi düşünülmemiş teşebbüslerde bulunmaları neredeyse kaçınılmazdır.⁷²⁶

Diğer taraftan, Mahkeme, Bakan-Türkiye kararında, jandarmanın ateşli silah kullanabileceği durumları düzenleyen Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliği’nin Sözleşme’ye aykırı olmadığına hükmetmiştir. Mahkeme’ye göre, bu yönetmelikle, silah kullanabilecek durumlar sınırlayıcı bir şekilde sıralanmıştır. 39 ve 40. maddelerde silah kullanımının sadece son çare olarak düşünülmesi gerektiği ve ateş etmeden önce bir uyarı atışı yapılmak zorunda olunduğu belirtilmektedir. Mahkeme, McCann ve Perk kararlarında belirtilen gerekçeyle yaşama hakkını ihlal edilmediğine karar vermiştir.⁷²⁷

Aşağıda ayrıntılı değinilecek olan Opuz kararında, Türkiye’deki yasal mevzuatın aile içi şiddete karşı kadınları koruyabilecek nitelikte olmadığı tespit edilmiştir. Mahkeme, kararında, olayın yaşandığı sırada yürürlükte olan iç hukuk hükümlerini,⁷²⁸ özellikle mağdura 10 günden az işgöremezlik raporu verilmesi durumunda ceza davasının devamının şikâyete bağlı olmasını eleştirmiştir. Devletin, her türlü aile içi şiddeti cezalandıran ve mağdurlara yeterli güvence sağlayan bir sistem geliştirmek ve bu sistemi etkin bir biçimde uygulamak şeklindeki pozitif yükümlülüğünü yerine getirmediğine karar vermiştir. Mahkeme, ayrıca, bu tür olaylarda, mağdurların şikâyetlerine bağlı olmaksızın, kamu yararı bulunduğu gerekçesiyle, soruşturma ve kovuşturmalara devam edilebilmesi gerektiğini ifade etmiştir.⁷²⁹ 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 Sayılı TCK’da bu doğrultuda bir değişiklik yapılmış ve eşe karşı kasten yaralama suçunun takibi şikâyete tabi olmaktan çıkartılmıştır (86/3-a.

726 Erdoğan ve Diğerleri-Türkiye Kararı, no.19807/92, 25 Nisan 2006, p.77 vd. 727

Bakan-Türkiye Kararı, p.51. 728

765 Sayılı (eski) Ceza Kanununun 456/4, 457 ve 460. maddeleri. AİHM, bu kararda, ayrıca, 20/03/2012 tarihli ve 28239 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 08/03/2012 tarihli ve 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun'un 23. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanunu da eleştirmiştir.

154 maddesi).

Şimdi de, Türk hukukunda yaşama hakkını korumaya yönelik temel mevzuata kısaca değinilecektir:

Mevzuatımızda yaşama hakkını korumaya yönelik ve özellikle de kolluğun zor kullanma yetkilerine ilişkin Anayasa, kanun ve yönetmeliklerde birçok hüküm bulunmaktadır.⁷³⁰

1982 Anayasası’nın 17/4. maddesinde “Meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri” yaşama hakkının istisnaları olarak sayılmıştır. Tersi bir ifadeyle, maddede sayılan bu istisnalar dışında yaşama hakkına dokunulamaz.

Türkiye’de kolluk hizmetlerinin büyük çoğunluğunu yürüten polis ve jandarmanın zor kullanmaya ilişkin dayandığı temel kanun olan PVSK’nın 16. maddesi, 14 Haziran 2007 tarihinde değiştirilmiştir.⁷³¹ Bu değişiklikle, madde, AİHM kriterleriyle büyük

730 Örneğin bkz. 2559 Sayılı Polis Vazife Salahiyet Kanunu'nun 16. maddesi, 1402 Sayılı Sıkıyönetim Kanunu'nun 4. maddesi, 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu'nun 23. maddesi, 1481 Sayılı Asayişe Müessir Bazı Fiillerin Önlenmesi Hakkında Kanun'un 1. ve 2. maddeleri, Polis Çevik Kuvvet Yönetmeliği'nin 4. maddesi, 2803 Sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu'nun 11. maddesi, Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Yönetmeliği'nin 38., 39. ve 40. maddeleri, 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun Ek 2. maddesi, 2911 Sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nun 24. maddesi, 772 Sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu'nun 5. maddesi, 2692 Sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu'nun 5. maddesi, 4081 Sayılı Çiftçi Mallarının Korunması Hakkındaki Kanun'un 33. maddesi, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 22. maddesi, 5188 Sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un 7. maddesi, 1721 Sayılı Hapishane ve Tevkifhanelerin İdaresi Hakkında Kanun'un 8. maddesi, 6831 Sayılı Orman Kanunu'nun 78. maddesi ve 442 Sayılı Köy Kanunu’nun 77. maddesi.

731 14/06/2007 tarihli ve 26552 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 02/06/2007 tarihli ve 5681 sayılı kanunun 4. maddesi ile değiştirilen PVSK’nın 16. maddesi aşağıdaki gibidir:

“Madde 16- (Değişik madde: 02/06/2007-5681 S.K./4.mad)

Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.

Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.

155

oranda uyumlu hale getirilmiştir. Ancak, özellikle yakalama sırasında zor ve silah kullanılmasıyla ilgili hala sorun bulunduğu düşünülmektedir. Bu konu, üçüncü bölümde ayrıntılı incelenecektir.

Diğer taraftan, yaşama hakkını koruyucu hükümler içermesi açısından Türk ceza hukukunda bir sorun gözükmediği söylenebilir. TCK’nın birçok maddesinde öldürme ya da ölüme neden olma eylemleri ayrı suç tipleri olarak düzenlenmektedir ve ciddi yaptırımlara bağlanmaktadır.⁷³² Ayrıca, öldürme eylemi, Borçlar Kanunu açısından

a) Bedenî kuvvet; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedenî gücü,

b) Maddî güç; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını,

ifade eder.

Zor kullanmadan önce, ilgililere direnmeye devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı yapılır. Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak, ihtar yapılmadan da zor kullanılabilir.

Polis, zor kullanma yetkisi kapsamında direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile kullanacağı zorun derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir.

Polis, kendisine veya başkasına yönelik bir saldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı kalmaksızın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun meşru savunmaya ilişkin hükümleri çerçevesinde savunmada bulunur.

Polis;

a) Meşru savunma hakkının kullanılması kapsamında,

b) Bedenî kuvvet ve maddî güç kullanarak etkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde,

c) Hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde,

silah kullanmaya yetkilidir.

Polis, yedinci fıkranın (c) bendi kapsamında silah kullanmadan önce kişiye duyabileceği şekilde "dur" çağrısında bulunur. Kişinin bu çağrıya uymayarak kaçmaya devam etmesi halinde, önce uyarı amacıyla silahla ateş edilebilir. Buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi dolayısıyla ele geçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise kişinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edilebilir.

Polis, direnişi kırmak ya da yakalamak amacıyla zor veya silah kullanma yetkisini kullanırken, kendisine karşı silahla saldırıya teşebbüs edilmesi halinde, silahla saldırıya teşebbüs eden kişiye karşı saldırı tehlikesini etkisiz kılacak ölçüde duraksamadan silahla ateş edebilir”.

732

Örnek vermek gerekirse, Türk Ceza Kanunu’nun 81. maddesinde “kasten öldürme” suçu düzenlenmiştir. 82. maddesinde kasten öldürme suçunun nitelikli halleri sayılmıştır. 83. maddesinde “kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi” suçuna yer verilmiştir. 84. maddesinde “intihara yönlendirme” eylemi cezai yaptırıma bağlanırken, 85. maddesinde “taksirle öldürme” başka bir suç tipi

Belgede Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ışığında yaşama hakkı ve Türkiye (sayfa 160-169)