Soruşturmanın Sorumluların Belirlenmesini ve Cezalandırılmasını

AİHM kriterlerine göre, yürütülen soruşturmanın, sorumluların belirlenmesini ve (gerekirse) cezalandırılmalarını sağlayacak yeterlilikte (kapasitede) olması gerekir.⁷⁹⁰

784 McKerr-Birleşik Krallık Kararı, p.129; Giuliani ve Gaggio-İtalya Kararı, p.304.

785 Harris, O’Boyle ve Warbrick, s.51; örneğin bkz. The Taylor Family, the Crampton Family, the Gibson Family and the King Family-Birleşik Krallık Kararı, no.23412/94, 30 Ağustos 1994.

786 Ramsahai ve Diğerleri-Hollanda Kararı, p.348; Velcea ve Mazare-Romanya Kararı, no.64301/01, 1 Aralık 2009, p.113; Giuliani ve Gaggio-İtalya Kararı, p.304.

787

Reid, s.758-759.

788 Paul ve Audrey Edwards-Birleşik Krallık Kararı, p.84. 789 McKerr-Birleşik Krallık Kararı, p.141.

790 Aksoy-Türkiye Kararı, no.21987/93, 18 Aralık 1996, p.98; Aydın-Türkiye Kararı, [BD], no.23178/94, 25 Eylül 1997, p.103; Kaya-Türkiye Kararı, p.107; Yaşa-Türkiye Kararı, p.114;

168

Bu usul yükümlülüğü, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlayan cezai, idari ve medeni (özel hukuk) yargılamalar ve bu yargılamaların bütün aşamaları için geçerlidir.⁷⁹¹ Örneğin, zor kullanma olaylarında, yürütülen soruşturma, kullanılan gücün haklı olup olmadığının tespitine yol açabilecek nitelikte olmalıdır.⁷⁹²

Bir soruşturmanın temel amacı, yaşama hakkını koruyan iç hukuk hükümlerinin etkin bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesap vermelerini sağlamaktır.⁷⁹³ Ancak, devletin etkin soruşturma yapma yükümlülüğü bir sonuç değil, araç (vasıta) yükümlülüğüdür. Dolayısıyla, her soruşturmanın başarıyla sonuçlanması mümkün değildir.⁷⁹⁴ Bu bağlamda, soruşturma makamlarının kendilerinden makul olarak beklenebilecek her türlü işlemi yapmaları durumunda, sonuç elde edilememiş, örneğin fail ya da failler tespit edilememiş olsa bile, devletin usul yükümlülüğünü yerine getirdiği kabul edilecektir.

Diğer taraftan, yetkililer, somut olaya ilişkin delillerin toplanabilmesi için kendilerinden beklenen bütün makul önlemleri almalıdırlar. Örneğin, görgü tanıklarının ifadelerinin alınması,⁷⁹⁵ yaraların tam ve doğru kaydedildiği ve klinik bulguların objektif olarak analiz edildiği adli tıp raporlarının aldırılması⁷⁹⁶ ve ölüm sebebinin gösterildiği bir otopsi yapılması⁷⁹⁷ gibi, olayla ilgili bütün delillerin toplanması amacıyla mümkün olan her işlem yapılmış olmalıdır.⁷⁹⁸ Sorumlu kişi ya da

Tanrıkulu-Türkiye Kararı, p.117; Mahmut Kaya-Türkiye Kararı, p.124; Hugh Jordan-Birleşik Krallık Kararı, p.160; McKerr-Birleşik Krallık Kararı, p.171; Ramsahai ve Diğerleri-Hollanda Kararı, p.324; Dink-Türkiye Kararı, p.78; Giuliani ve Gaggio-İtalya Kararı, p.337; Finogenov ve Diğerleri-Rusya Kararı, p.269.

791 Doğru ve Nalbant, s.22. 792

Giuliani ve Gaggio-İtalya Kararı, p.301; Kaya-Türkiye Kararı, p.87.

793 Anguelova-Bulgaristan Kararı, p.137; Aktaş-Türkiye Kararı, no.24351/94, 24 Nisan 2003, p.299; Nachova ve Diğerleri-Bulgaristan Kararı, p.110; Jasinskis-Letonya Kararı, no.45744/08, 21 Aralık 2010, p.72.

794 Avşar-Türkiye Kararı, p.394; Paul ve Audrey Edwards-Birleşik Krallık Kararı, p.71; Mikheyev-Rusya Kararı, no.77617/01, 26 Ocak 2006, p.107; Dink-Türkiye Kararı, p.78; Giuliani ve Gaggio-İtalya Kararı, p.301; Finogenov ve Diğerleri-Rusya Kararı, p.269.

795 Örneğin bkz. Güleç-Türkiye-Kararı, p.79; Tanrıkulu-Türkiye Kararı, p.109. 796 Örneğin bkz. Gül-Türkiye Kararı, p.89.

797 Örneğin bkz. Salman-Türkiye Kararı, p.106. 798 Giuliani ve Gaggio-İtalya Kararı, p.301.

169

kişilerin tespit edilmesini engelleyebilecek nitelikteki her eksiklik, soruşturmanın etkinliğine zarar verebilecektir.⁷⁹⁹

Soruşturmanın sonucu, ilgili bütün unsurların kapsamlı (thorough), objektif ve tarafsız bir şekilde analizine dayanmalıdır. Önemli bir ipucunun izlenmemesi, olayın gerçekleştiği şartların belirlenmesi ve sorumluların tespit edilmesi açısından sorun oluşturabilecektir.⁸⁰⁰

Örneğin, dar bir bakış açısıyla, sadece olaya doğrudan karışan kamu görevlilerinin kişisel cezai sorumluluğuyla ilgilenen ve diğer önemli hususları göz ardı eden bir soruşturma yeterli kabul edilmeyebilir.⁸⁰¹ Ayrıca, soruşturmayı yürütenlerin, özellikle bu yönde bir iddia varsa, şiddet eylemlerinde ırkçı bir saikin bulunup bulunmadığını ortaya çıkarmak yönünde ek bir yükümlülükleri de bulunmaktadır.⁸⁰²

Bununla birlikte, yukarı da belirtildiği üzere, asgari düzeyde etkin bir soruşturmanın nitelik ve derecesi, olayın gerçekleştiği şartlara göre değişecektir.

Örneğin, ölü muayenesi (post-mortem) ve otopsi (autopsy), ölüm sebebini ve ölümün nasıl meydana geldiğini açıklayacak en önemli delillerden biridir. Otopsi, bağımsız uzman doktorlar tarafından yapılmalı, ölüm nedenini belirlemeye yönelik olmalı ve tüm bulgular otopsi raporuna geçirilmelidir. 1991 yılında BM tarafından kabul edilen ‘Hukukdışı, Keyfi ve Kısayoldan İnfazların Etkin Bir Şekilde Önlenmesi ve Soruşturulmasına Dair El Kılavuzu’nda, savcılar ve adli tıp personeli tarafından otopsi yapılırken uyulması gereken ilkeleri belirleyen örnek bir otopsi protokolü (Minnesota Protokolü)⁸⁰³ yer almaktadır. El Kılavuzunun girişinde, potansiyel olarak ihtilaflı

799 Avşar-Türkiye Kararı, p.394; Aktaş-Türkiye Kararı, p.300; Dink-Türkiye Kararı, p.78; Giuliani ve Gaggio-İtalya Kararı, p.301; Finogenov ve Diğerleri-Rusya Kararı, p.271.

800

Anguelova-Bulgaristan Kararı, p.139; Kolevi-Bulgaristan Kararı, p.201; Giuliani ve Gaggio-İtalya Kararı, p.302; Finogenov ve Diğerleri-Rusya Kararı, p.272.

801 Reid, s.759; örneğin bkz. Al-Skeini-Birleşik Krallık Kararı, [BD], no.55721/07, 7 Temmuz 2011, p.174.

802 Doğru ve Nalbant, s.24-25; örneğin bkz. Nachova ve Diğerleri-Bulgaristan Kararı, p.160; Dink-Türkiye Kararı, p.81 ve 90.

803

Bu Kılavuz, dünyanın çeşitli bölgelerinde yaşanan hukuk-dışı, keyfi ve yargısız infazlara ilişkin olarak yapılan ve yedi yıl süren bir araştırmanın sonucunda hazırlanmıştır. BM Yasadışı, Keyfi ve Yargısız İnfazların Önlenmesi ve Araştırılmasıyla İlgili Minnesota Otopsi Protokolü, BM Ekonomik ve Sosyal Konseyi’nin 24 Mayıs 1989 tarihli ve 1989/65 sayılı kararıyla kabul edilmiş ve Türkiye tarafından da onaylanmıştır. Bu kılavuzun hazırlanması büyük ölçüde Minnesota Lawyers International

170

olaylarda ölü muayene işleminin yeterli olmadığı, önemli ayrıntıların ihmal edilmemesi ve kaybedilmemesi için mutlaka sistematik ve tam (klasik) bir otopsi yapılmasının ve rapora bağlanmasının gerekli olduğu belirtilmiştir. Bölüm 2 (c)’de, otopsinin sonuçlarının belgelendirilmesi açısından uygun şekilde fotoğrafların çekilmesinin çok büyük öneme sahip olduğu ifade edilmiştir.⁸⁰⁴ AİHM de, aşağıda değinilecek olan çok sayıda davada, otopsi yapılmamasını ya da yapılan otopsilerdeki birtakım eksiklikleri ihlal nedeni olarak değerlendirmiştir.

Tanık ifadeleri de, etkin soruşturmanın temel unsurlardan biridir. Bu nedenle, AİHM, bazı kararlarında, tanık ifadelerinin alınmamasını usulî yükümlülüğün ihlali olarak değerlendirmiştir.⁸⁰⁵ Mahkeme açısından tanık kavramı içerisinde, görgü tanıklarının yanı sıra, ölenin yakınları, şikâyetçiler, şüpheli ya da sanıklar da yer almaktadır.⁸⁰⁶ İdari soruşturma kurulunun, tanıkları ifade vermeye zorlama yetkisinin bulunmaması, potansiyel olarak önemli delillerin toplanamaması anlamına geldiği gerekçesiyle, Mahkeme tarafından soruşturmanın etkinliğini zayıflatan bir unsur olarak görülmektedir.⁸⁰⁷

Bilirkişi raporları da, soruşturma ve kovuşturma makamlarının verecekleri karara önemli bir dayanak teşkil etmektedir. Bu nedenle, bilirkişi raporları, konunun uzmanı olan kişiler tarafından hazırlanmalı ve teknik bilgiler içermelidir.⁸⁰⁸

Şimdi, somut AİHM kararlarından hareketle, etkin soruşturma açısından eksiklik olarak değerlendirilen bazı hususlar belirtilecektir:

Olay yeri ve elde edilen delillerle ilgili olarak; suç yerine gidilmemesi,⁸⁰⁹ suç yerinde bulunan delillerin toplanmaması ve korunmaması,⁸¹⁰ suç mahallinin güvenliğinin Human Rights Committee’nin gayretleriyle gerçekleşmiştir (Mehmet Atılgan ve Serap Işık, Cezasızlık

Zırhını Aşmak: Türkiye’de Güvenlik Güçleri ve Hak İhlalleri, İstanbul: TESEV Yayınları, 2012,

s.45-46; http://www.hsyk.gov.tr/Mevzuat/Genelgeler/GENELGELER/9.ek.pdf 17 Eylül 2013). AİHM de, Finucane-İngiltere (p.58) gibi birçok davada, Minnesota Protokolü’ne atıfta bulunmuştur.

804 Doğru ve Nalbant, s.25-26.

805 Örneğin bkz. Kaya-Türkiye Kararı, p.90. 806

Doğru ve Nalbant, s.26. 807

Örneğin bkz. Paul ve Audrey Edwards-Birleşik Krallık, p.78, 79 ve 87. 808 Doğru ve Nalbant, s.27; örneğin bkz. Gül-Türkiye Kararı, p.93-94.

809 Örneğin bkz. Demiray-Türkiye Kararı, no.27308/95, 21 Kasım 2000; İpek-Türkiye Kararı, no.25760/94, 17 Şubat 2004.

Diğerleri-171

sağlanmaması,⁸¹¹ olay yerinin fotoğraflarının çekilmemesi,⁸¹² olay yerinin krokisinin hiç çizilmemesi ya da yetersiz çizilmesi,⁸¹³ olay yerinde bulunan boş kartuşların sayısının ya da yerlerinin kaydedilmemesi,⁸¹⁴ merminin izlediği yolun belirlenmesi için gayret gösterilmemesi,⁸¹⁵ balistik inceleme yapılmaması ya da geç yapılması,⁸¹⁶ balistik raporun yetersiz olması,⁸¹⁷ harcanan mermilerin bulunmaması,⁸¹⁸ polis tarafından kullanılan silaha el konulmaması⁸¹⁹ ve silah üzerinde parmak izi araştırması yapılmaması⁸²⁰ soruşturmanın etkinliğine zarar veren eksikliklere örnek olarak sayılabilir.

Ölü muayenesi ve otopsiyle ilgili olarak; otopsi sırasında yaraların ve diğer bilgilerin tam olarak kaydedilmemesi veya usulüne uygun bir otopsi için gerekli asgari şartların karşılanmaması,⁸²¹ merminin giriş ve çıkış deliklerini gösteren çizim yapılmaması ya da fotoğraf çekilmemesi⁸²² ve otopsinin bir pratisyen doktor tarafından yapılması⁸²³ başlıca eksiklikler olarak sayılabilir.

Tanıklarla ilgili olarak; Cumhuriyet savcısı tarafından sadece bir tanığın ifadesinin alınması,⁸²⁴ tanık ifadeleri arasındaki çelişkilerin giderilmemesi,⁸²⁵ tanık ifadelerinin

Bulgaristan Kararı; Yüksel Erdoğan ve Diğerleri-Türkiye Kararı, no.57049/00, 15 Şubat 2007; Udayeva ve Yusupova-Rusya Kararı, no.36542/05, 21 Aralık 2010.

811 Örneğin bkz. Celniku-Yunanistan Kararı, no.21449/04, 5 Temmuz 2007.

812 Örneğin bkz. Şemsi Önen-Türkiye Kararı, no.22876/93, 14 Mayıs 2002; Yüksel Erdoğan ve Diğerleri-Türkiye Kararı.

813

Örneğin bkz. Şemsi Önen-Türkiye Kararı; Nachova ve Diğerleri-Bulgaristan Kararı; Perk ve Diğerleri-Türkiye Kararı; Yüksel Erdoğan ve Diğerleri-Türkiye Kararı.

814 Örneğin bkz. Şemsi Önen-Türkiye Kararı.

815 Örneğin bkz. Ramshai ve Diğerleri-Hollanda Kararı.

816 Örneğin bkz. Nuray Şen-Türkiye Kararı; Zengin-Türkiye Kararı, no.46928/99, 28 Ekim 2004. 817 Örneğin bkz. Fatma Kaçar-Türkiye Kararı, no.35838/97, 15 Temmuz 2005; Şimşek ve Diğerleri-Türkiye Kararı.

818 Örneğin bkz. Gül-Türkiye Kararı; Nuray Şen-Türkiye Kararı; Makaratzis-Yunanistan Kararı; Şimşek ve Diğerleri-Türkiye Kararı.

819 Örneğin bkz. Makaratzis-Yunanistan Kararı.

820 Örneğin bkz. Gül-Türkiye Kararı; Yüksel Erdoğan ve Diğerleri-Türkiye Kararı. 821

Örneğin bkz. Tanlı-Türkiye Kararı; Anguelova-Bulgaristan Kararı; Tepe-Türkiye Kararı, no.27244/95, 9 Mayıs 2003; Kakoulli-Türkiye Kararı.

822 Örneğin bkz. Ramshai ve Diğerleri-Hollanda Kararı. 823 Örneğin bkz. Demiray-Türkiye Kararı.

824 Örneğin bkz. Fatma Kaçar-Türkiye Kararı. 825 Örneğin bkz. Rantsev-Kıbrıs ve Rusya Kararı.

172

çok kısa ve yüzeysel alınması⁸²⁶ ve geç alınması⁸²⁷ önemli eksiklikler olarak görülebilir.

Bunların dışında, olaya karışan tüm polis memurlarının kimliklerinin belirlenmemesi,⁸²⁸ bilirkişi raporlarının yetersiz olması⁸²⁹ gibi soruşturmadaki başka birçok eksiklik, başvuruya konu somut olayın gerçekleştiği şartlar dikkate alınarak, etkin soruşturma yapılmadığına karar verilmesine neden olabilecektir.

Buna karşın, AİHM, yürütülen soruşturmanın ölüm olayının gerçek çerçevesini tam olarak ortaya koymaya elverişli olması halinde, bazı eksikliklerin,⁸³⁰ mevcut davanın koşullarında, bütün soruşturma mekanizmasının etkinliğini azaltan bir unsur olarak görülemeyeceğine de karar verebilmektedir.⁸³¹