Yüklenicinin inşaatı teslim borcunun muaccel olmasından önce veya sonra,
edimini ifa etmeyeceğini (inşaatı tamamlamayacağını), ciddi ve kesin biçimde, açık
veya örtülü olarak ortaya koyması durumunda, teslim borcunun muaccel olması
630 İnşaatın tamamlanarak teslimi borcunun muacceliyetinin sözleşmede kararlaştırılmadığı, bu nedenle de
muacceliyetin ortalama bir çalışma temposuyla belirlendiği durumlarda, yüklenicinin inşaata kural olarak derhal başlaması ve uygun bir tempoda ara vermeksizin inşaatı sürdürerek tamamlaması ve teslim etmesi gerekir. Bu durumlarda doktrinde ileri sürülen bir görüşe göre, iş sahibinin teslim borcunun muaccel olmasından önceki dönemde yükleniciye yönelttiği ve inşaata başlanmasını ve / veya ara vermeksizin devamını talep ettiği ihtarının, yüklenicinin teslimde temerrüde düşürülmesi için ikinci bir ihtarı gereksiz kılar. [Schenker (Schuldnerverzug), s.36, no:96 vd.] Bu görüşte aynı şekilde, sadece işe başlama tarihi kararlaştırılmış olan inşaat sözleşmelerinde de ortalama sürenin dolması üzerine, yüklenicinin ihtara gerek olmaksızın kendiliğinden temerrüde düşeceği ileri sürülmektedir. Bu görüş gereğince, yüklenicinin aslî edim yükümlülüğü, inşaata başlayarak ara vermeksizin uygun bir tempoda çalışmak olduğundan, teslim borcunun muacceliyetinden önceki dönemde gerçekleşen ihtar veya işe başlanması için kabul edilmiş bulunan belirli vade, yüklenicinin teslim borcunda temerrüde düşmesi için yeniden ihtar çekilmesini gereksiz hâle getirir.
Kanaatimce bu görüş yerinde değildir. Çünkü inşaat sözleşmesinde yüklenicinin asli edim yükümlülüğü, inşaatın tamamlanarak teslimidir. Bu borç da, ancak teslim süresinin dolması üzerine muaccel olur. Teslim süresinin kararlaştırılmadığı veya sadece işe başlama tarihinin kararlaştırıldığı inşaat sözleşmelerinde, teslim borcunun muacceliyeti bile, ortalama bir tempoyla belirlenirken, temerrüt için ihtara gerek olmadığının iddia edilmesi yerinde değildir. Ayrıca bu görüşü savunan Schenker’in, belirli vadenin varlığı için, bunun sözleşmenin kurulması sırasında borçlu tarafından açıkça bilinebilmesi aramasına rağmen, bu konuda böyle bir sonuca varması, kanaatimce kendi içinde bir çelişki oluşturmaktadır.
631 Yargıtay’ın yerleşik uygulaması da bu yöndedir. 15. HD. 07.04.2004, E. 2003/4795, K. 2004/1968: “…
mahkemece ilgili imar müdürlüğünden ve belediyeden durum sorularak deprem yüzünden inşaatların ne kadar süre durdurulduğu belirlenmeli, büyük çapta bir depremin kendiliğinden meydana getirdiği bu gecikme mücbir sebep sayılarak hakkaniyete uygun bir süre için gecikme tazminatı istemi karar altına alınmalıdır…” (www.kazanci.com.tr). 15. HD. 14.09.1994, 540/4922: “… sözleşmenin 7. sayfasının 5. maddesinde kiracıların tahliyesinden itibaren 24 ay içerisinde inşaatın bitirilerek iskan ruhsatı alınacak hale getirilmesi öngörülmüştür. Kiracıların tahliyesinin en son 18.3.1988 tarihinde sağlandığı anlaşıldığından bu tarihten itibaren 24 aylık sürenin sona erdiği 18.3.1990 tarihinde binanın iskan ruhsatı alınıp teslim edilmesi gerekir…” (www.kazanci.com.tr). 15. HD. 15.02.1994, E. 1993/2658, K. 1994/791: “Fazladan yapılan işler için geçen süre, kira parasına esas alınan gecikme süresinden düşürülür…” (www.kazanci.com.tr). Görüldüğü gibi bu kararlarda Yargıtay, yüklenicinin temerrüdü için ihtar aramamıştır.
632 Bu konuda bak. Bucher (OR AT), s.359.
İnşaat sözleşmeleri için çok fazla uygulama alanı bulma ihtimali bulunmayan bu durum daha çok yüklenicinin inşaata başlama tarihinin belirlenmesinde kullanılmaktadır. Bu nedenle bu konuda bak. aşa. Dördüncü Bölüm.
üzerine, yüklenicinin temerrüde düşmesi için artık ihtara gerek yoktur
633. Fakat teslim
borcunun muaccel olmasından önceki aşamada ortaya çıkan ifa etmeme iradesi
karşısında, muacceliyetin beklenmesine gerek olmaksızın doğrudan Borçlar
Kanununun 358/I hükmü de uygulanabilecektir.
§ 7.
İNŞAATIN TAMAMLANARAK TESLİM EDİLMEMESİNİN HUKUKA AYKIRI
(Objektif Olarak Borca Aykırı Bir Davranış Niteliğinde) OLMASI
Borçlunun temerrüdü için kusurlu olması, Alman Hukukunun aksine zorunlu
değildir
634. Buna göre yüklenici inşaatın tamamlanarak teslim edilememesinin, kendi
kusuru dışındaki sebeplerden doğduğunu iddia ve ispat ederek temerrüde düşmekten
kurtulamaz
635. Fakat yüklenicinin temerrüde düşmekte kusurunun bulunmaması, onu
temerrüdün bazı hukukî sonuçlarına maruz kalmaktan kurtarır.
Doktrinde borçlu temerrüdünün doğumu için ifa etmeme niteliğindeki davranışın
objektif olarak borca (hukuka) aykırı bir nitelik taşıması gerektiği ileri sürülmektedir
636.
Buna göre ifa etmemenin borca aykırı olarak nitelendirilebilmesi için, öncelikle borcun
muaccel olması, ifasının imkânsızlaşmamış olması, kural olarak alacaklının ifayı talep
etmesi (ihtar) gerekir. Kanaatimce ifa etmemenin objektif bir borca aykırı bir davranış
olarak nitelendirilmesi için belirtilen bu koşullar, zaten borçlu temerrüdünün diğer
koşullarıdır. Bu nedenle bunların yeniden belirtilmesi gereksizdir.
Borçlu temerrüdünün bağımsız bir koşulu olan, ifa etmemenin objektif olarak
borca aykırı bir davranış niteliğinde (hukuka aykırı) olması, kanaatimce sadece şu iki
duruma ilişkin olabilir
637. Bunlardan ilki alacaklının temerrüdü, diğeri ise borçlunun
sahip olduğu bir def’i hakkına (ödemezlik def’i, borç ödemeden acz def’i veya
zamanaşımı def’ine) dayanarak borcunu ifa etmekten kaçınmasıdır
638. Diğer bir
ifadeyle borcun, alacaklı temerrüdü nedeniyle ifa edilememesi veya borçlunun sahip
olduğu bir def’i hakkına dayanarak borcunu ifa etmemesi durumunda, ifa etmemenin
633 Weber (BernKomm Art. 97 – 109), s.388, no:56 ve s.410, no:148; Bögli, s.247, no:415; Eren (Genel
Hükümler), s.1053; Erman (İnşaat), s.69; Albaş, s.127; Dirican, s.45.
634 Weber (BernKomm Art. 97 – 109), s.383, no:37 ve s.413, no:158; Gauch (Werkvertrag), s.192,
no:676; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, s.153, no:2951; Bucher (OR AT), s.359; Schenker (Schuldnerverzug), s.94, no:248; Henninger (Bauverzögerung), s.246; Koller (Verbindung), s.523; Eren (Genel Hükümler), s.1054; Baygın, s.120.
Gautschi’ye göre ise (s.255, no:4d), yüklenicinin eseri zamanında tamamlayamaması veya seviyenin geri kalmasında yüklenicinin kusuru yoksa temerrüt oluşmaz.
635 İnşaat süresinin uzaması hakkındaki açıklamalar ise saklıdır.
636 Gauch (Werkvertrag), s.192, no:676; Schenker (Schuldnerverzug), s.24, no:67; Schenker (verspätete
Erfüllung), s.50; Bühler (Werkvertrag), s.150, no:10; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, s.152, no:2951; Bucher (OR AT), s.360; Grieder (Unsorgfalt), s.959; Eren (Genel Hükümler), s.1054; Havutçu, s.31.
637 Bu yönde: Gauch (Werkvertrag), s.192, no:677 vd; Schenker (Schuldnerverzug), s.85, no:227 vd. 638 Karş. Havutçu, s.32.
hukuka uygun olduğu, objektif olarak bir borca aykırı davranışın bulunmadığı ve bu
nedenle borçlu temerrüdünün oluşmayacağı kabul edilmelidir.
Fakat inşaat sözleşmelerinin uzun zamana yayılmış yapısı, taraflar arasındaki
ilişkinin karmaşıklığı nedenleriyle ve konunun daha kolay bir biçimde açıklanabilmesi
için çalışmamızda, doktrinde genel kabul gören anlayışa uygun olarak iş sahibinin
alacaklı temerrüdüne düşmesi ve yüklenicinin sahip olduğu bir def’i hakkına dayanarak
inşaatı durdurması, inşaat süresini ve dolayısıyla teslim borcunun muacceliyetini
uzatan sebepler arasında incelenmiştir. Bu nedenle çalışmamızda, ifa etmemenin
objektif olarak borca aykırı bir davranış niteliğinde olması koşulunun dikkate
alınabileceği tek noktanın, zamanaşımı def’i olduğu kabul edilmiştir. Buna göre
borçlunun, zamanaşımına uğradığını ileri sürerek borcu ifa etmekten kaçınması, ifa
etmeme fiiline objektif olarak hukuka uygun bir nitelik verir. Ayrıca bunun ne
muacceliyetle, ne de temerrüdün diğer koşullarıyla bir ilişkisi bulunmadığı için, bunun
bağımsız bir temerrüt koşulu olarak değerlendirilmesi yerindedir.
Ü Ç Ü N C Ü B Ö L Ü M
YÜKLENİCİNİN TESLİMDE TEMERRÜDÜNÜN SONUÇLARI
§ 8.
YÜKLENİCİNİN TESLİMDE TEMERRÜDÜNÜN GENEL SONUÇLARI
Yüklenicinin temerrüdü hâlinde uygulama alını bulan olan Borçlar Kanununun
101 ve devamı hükümleri gereğince temerrüt, yüklenicinin edim yükümlülüğünü
ortadan kaldırmaz. Bu nedenle iş sahibi, yüklenicinin temerrüdü üzerine inşaatın
tamamlanarak teslimini ve inşaatın teslim edilmemesinden doğan zararlarının tazminini
talep edebilir.
İş sahibi ayrıca, Borçlar Kanununun 106 – 108. maddelerinde düzenlenen bazı
ek haklara da sahip olur. Bunlara göre öncelikle iş sahibinin kural olarak yükleniciye
aynen ifa için uygun bir ek süre vermesi gerekir. Bu ek süre içinde de inşaatın
tamamlanarak teslim edilmemesi durumunda, iş sahibi aynen ifadan vazgeçebilir. Ek
sürenin ardından aynen ifadan vazgeçen iş sahibi, iki ayrı hakka sahip olacaktır. Buna
göre iş sahibi ya müspet zararının tazminini ya da sözleşmeden dönerek menfi
zararının tazminini talep edebilir. Bu son ihtimalde ayrıca her iki taraf da verdiğini geri
alabilecektir.
Bu ek haklardan müspet zararın tazmini seçeneği hakkında temel tartışmalı
nokta, aynen ifadan vazgeçilmesi üzerine, sözleşmenin ortadan kalkmaması nedeniyle,
iş sahibinin ifa yükümlülüğünün devam edip etmeyeceğidir. Bu nedenle bu aşamada, iş
sahibinin ifa yükümlülüğünün aynen devamı konusunda iki farklı görüş (mübadele ve
fark teorileri) ortaya çıkmıştır.
Bunun yanında, sözleşmeden dönmenin hukukî sonuçları üzerinde de çok
büyük görüş ayrılıkları ve ciddî tartışmalar bulunmaktadır. Buna göre ilk olarak dönme
sonrası ortaya çıkan geri verme borçlarının hangi hukukî ilişki kapsamında
değerlendirileceği ve iş sahibinin menfi zararının kapsamı özel olarak tartışılan
konulardır.
Bu hakların ayrıntısına geçmeden belirtelim ki, borçlu temerrüdünün bu yasal
sonuçları emredici nitelik taşımazlar
639. Taraflar kural olarak borçlu temerrüdünün
sonuçlarını diledikleri gibi düzenleyebilirler. Meselâ yüklenicinin tazminat
sorumluluğunun kusura bağlanmaması, temerrüt hâlinde sadece müspet zararın
tazmininin talep edilebileceği, ek sürenin belli bir uzunlukta olacağı, dönme hâlinde
639 Weber (BernKomm Art. 97 – 109), s.7, no:15 ve s.381, no:32; Bucher (OR AT), s.371, dn.167; Gauch
(Werkvertrag), s.189, no:664; Koller (BernKomm Art. 363 – 366), s.225, no:93, 94; Koller (Verzichtsfolgen), s.18; Schwenzer (Beschränkung und Modifikation), s.104; Ehrat, s.110; Havutçu, s.36.
yüklenicinin talebinin içeriği ve kapsamının belirlenmesi
640, dönme hâlinde bile müspet
zararın tazmininin mümkün olduğunun kararlaştırılması veya gecikme zararının
miktarının önceden belirlenmesi mümkündür.
I. AYNEN İFA YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN DEVAM ETMESİ
A. Temerrüdün Tarafların Edimleri Üzerindeki Etkisi
İnşaat sözleşmeleri bakımından aynen ifa yükümlülüğünün anlamı, yüklenicinin
yarım bıraktığı inşaatı tamamlayıp iş sahibine teslim etmesidir. İnşaatı tamamlayıp
teslim etme borcunun muaccel olmasına rağmen, yüklenicinin bu borcunu ifa
etmemesi, diğer koşulların da gerçekleşmesiyle yükleniciyi temerrüt durumuna sokar.
Yüklenicinin temerrüde düşmesi kural olarak borç ilişkisi üzerinde doğrudan bir etki
doğurmaz. Diğer bir ifadeyle yüklenicinin temerrüde düşmesi üzerine, iş sahibinin ifayı
talep etme hakkı devam ettiği gibi, bedeli ifa etme yükümlülüğü de devam eder
641. Aynı
şekilde, yüklenicinin temerrüde düşmesi, onun eseri tamamlama ve teslim borcunu
ortadan kaldırmaz. Temerrüde rağmen aynen ifa yükümlülüğü devam eder
642.
Aynen ifa talebi, borçlu yüklenicinin kusurundan bağımsızdır
643. Yüklenici
kusursuz bile olsa, inşaatın tamamlanması imkânsızlaşmadığı sürece, iş sahibi inşaatın
tamamlanıp teslimini talep edebilir
644.
640 Bu konuda özel bir hüküm, Borçlar Kanununun 160. maddesinin birinci fıkrasında yer almaktadır.
Anılan hükme göre, “Cezaî şarta müteallik hükümler, kısmen vaki olan tediyenin fesih hâlinde alacaklıya kalması şartını mutazammın olan mukaveleye de tatbik olunur.” Görüldüğü gibi bu hüküm, sözleşmeden dönme hâlinde yüklenicinin yaptığı iş için hiçbir talepte bulunmayacağının kararlaştırılmasını hukuken geçerli saymakta, fakat cezai şartın indirilmesine ilişkin hükümlerin bu konuda uygulama alanı bulacağını da belirtmektedir.
641 Bucher (OR AT), s.372; Frank (Hafung), s.83; Gauch/Aepli/Stöckli, s.325; Gauch (Werkvertrag),
s.188, no:661; Schmid (Nichterfüllung), s.313; Guhl/Koller/Schnyder/Druey, s.253, no:9; Huguenin (OR AT), s.90; von Tuhr / Escher, s.86; Müller-Chen, s.74, s.122; Erman (İnşaat), s.78; Seliçi (Müteahhidin Sorumluluğu), s.72; Eren (Genel Hükümler), s.1055 vd; Ozanoğlu, s.72.
642 Borçlunun aynen ifa yükümlülüğünden kurtulması, kural olarak ancak borç ilişkinin ortadan kalkmasına,
edimin imkânsızlaşmasına veya alacaklının temerrüt üzerine aynen ifadan vazgeçmesine bağlıdır. Bunun sonucu olarak, yüklenicinin temerrüdü oluştuktan sonra, iş sahibinin yüklenicinin inşaata devamına engel olması, onu alacaklı temerrüdüne düşürür. Diğer bir ifadeyle aynen ifa borcu ortadan kalkmadıkça, iş sahibi yüklenicinin inşaatı tamamlamasına izin vermek, onun borcunu ifa edebilmesine olanak sağlamak zorundadır.
643 Schenker (Schuldnerverzug), s.221, no:606; Eren (Genel Hükümler), s.1055.
644 İş sahibinin aynen ifa talebi, BK. m.126 bend 4 gereğince yüklenicinin kusurunun derecesine göre farklı
olarak düzenlenmiştir. Buna göre “müteahhidin kasıt veya ağır kusuru ile akdi hiç veya gereği gibi yerine getirmemiş … olması sebebiyle açılacak dâvalar hariç olmak üzere istisna akdinden doğan bütün dâvalar” beş yıllık zamanaşımı süresine bağlıdır. Bu durumda şöyle bir sonuca varılması gerekmektedir: İş sahibinin aynen ifa talebi, yüklenici, kasten veya ağır ihmalli olarak temerrüde düşmüşse 10 yıllık, hafif ihmalli olarak temerrüde düşmüşse 5 yıllık zamanaşımı süresine bağlıdır. Dayınlarlı (Temerrüt), s.85.
BK. m.133 hükmüne göre, borçlunun borcu kabul etmesi, kısmen ifada bulunması zamanaşımı keseceğinden, yüklenicinin inşaata yavaş da olsa sürdürmesi, zamanaşımının kesilmesi anlamına gelecektir. Bu hükme göre: “Aşağıdaki hallerde müruru zaman katedilmiş olur: 1 - Borçlu borcu ikrar ettiği, hususiyle faiz veya mahsuben bir miktar para veya rehin yahut kefil verdiği takdirde. 2 - Alacaklı dâva veya defi zımnında mahkemeye veya hakeme müracaatla veya icrai takibat yahut iflâs masasına müdahale ile hakkını talep eylediği halde.”
İş sahibi, aynen ifayı (inşaatın tamamlanmasını) sağlamak için yükleniciye
doğrudan dava açabilir. İnşaatı zamanında tamamlayamadığı için temerrüde düşen
yüklenici bu dava sonunda aynen ifaya mahkûm edilir. Bu hükmün icrası, İcra ve İflas
Kanunun “Bir İşin Yapılmasına veya Yapılmamasına Dair Olan İlamlar” kenar başlıklı
30. maddesi gereğince gerçekleştirilir
645.
Kesin vadeye bağlanmış hukukî işlemlerde borçlu temerrüdünün aynen ifa
talebine etkisi ise ayrıca incelenmelidir. Bu aşamada kararlaştırılan kesin vadenin
türüne göre bir ayrım yapılması gerekir
646.
İlk olarak, borçlu temerrüdünün doğumu üzerine kesin vadenin bulunması
nedeniyle alacaklının sadece ek süreye gerek olmaksızın aynen ifadan
vazgeçebileceği kabul edilen hâllerde nispi kesin vadeli hukukî işlemler söz konusudur.
Bu tip hukukî işlemlerde borçlu temerrüdü, borçlu ediminin ifa edilebilirliğini derhâl ve
kesin olarak ortadan kaldırmaz. Nispi kesin vadeli hukukî işlemler alacaklıya, sadece
ek süreye gerek olmaksızın aynen ifadan derhâl vazgeçebilme olanağı verir
647. Bu
nedenle nispi kesin vadeli hukukî işlemlerde alacaklı aynen ifadan vazgeçmedikçe
edimin ifa edilebilirliği devam eder. Fakat alacaklı aynen ifadan vazgeçerse, artık ifa
edilebilirlik sona erer. Alacaklının bunu ihmal etmesi ve özellikle de borçlunun ifaya
(inşaatın yapımına) devam etmesine örtülü olarak göz yumması durumunda,
alacaklının artık aynen ifada ısrar ettiği kabul edilmelidir
648.
Mutlak kesin vadeli hukukî işlemlerde ise, borçlu temerrüdü doğrudan ve kesin
olarak edimin ifa edilebilirliğini ortadan kaldırır
649. Bu durumda hukukî sonuç,
alacaklının aynen ifadan vazgeçmiş olduğu durumdaki gibidir
650. Diğer bir ifadeyle nispi
645 Buna göre mahkemenin verdiği bir işin yapılmasına (inşaatın tamamlanmasına) ilişkin ilâmın icrası icra
müdürlüğünden talep edildiğinde, icra müdürlüğü, borçluya (yükleniciye) işin yapılmasına ilişkin bir icra emri gönderir. Bu icra emrinde, işin kararda belirtilen süre içinde yapılması (inşaatın tamamlanması) istenir. Yüklenici bu süre içinde işe başlamaz veya tamamlamazsa, işin üçüncü bir kişi tarafından yapılması mümkün ve iş sahibi de talep ederse, işin yapılması (inşaatın tamamlanması) için gereken masraflar, icra müdürlüğünce bilirkişiye tespit ettirilir. Bu durumda iş sahibinin iki seçeneği vardır. Dilerse, ileride yeni bir ilâma gerek olmaksızın yükleniciden tahsil olunmak kaydıyla, inşaatın tamamlanması masrafını kendisi karşılayarak işin yaptırılmasını veya dilerse yine yeni bir ilâma gerek olmaksızın, borçlunun belirlenen masrafı karşılayacak malının haczini ve satışını talep ederek, elde edilen parayla inşaatın tamamlanmasını sağlayabilir.
Ayrıca İcra ve İflâs Kanununun 343. maddesine göre, aynen ifa yönünde ilâm sahibi olan alacaklının şikâyeti üzerine, bir işin yapılmasına ilişkin ilâma, Kanunun ifadesiyle “makbul mazerete müstenit olmayarak” aykırı davranan borçlu hakkında üç aya kadar tazyik hapsine karar verilir. Hapsin tatbikinden önce veya tatbikî sırasında ilâmın gereği yerine getirilirse ceza düşer.
646 Weber (BernKomm Art. 97 – 109), s.384, no:43 vd; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, s.158, no:2982;
Koller (OR AT), s.348, no:106; Schwenzer, (OR AT), s.47, no:7.18; Müller-Chen, s.120; Koller (BernKomm Art. 363 – 366), s.277, no:292 vd; Seliçi (Kesin Vade), s.104. Karş. Havutçu, s.30.
647 De Feo, s.70, no:150; Weber (BernKomm Art. 97 – 109), s.385, no:45.
648 Bunun sonucu olarak da, yüklenicinin edimini ifa etmesine engel olan iş sahibi alacaklı temerrüdüne
düşer. Karş. Gauch (Werkvertrag), s.184, no:647; Bühler (Werkvertrag), s.148; no:5.
649 De Feo, s.71, no:151; Müller-Chen, s.120; Weber (BernKomm Art. 97 – 109), s.384, no:44.
650 Borçlu temerrüdüne ilişkin olarak vardığımız bu sonucun tek istisnası, Borçlar Kanununun ticarî
satışlarda temerrüdü düzenleyen 187. maddesinde kabul edilmiştir. Buna göre: “Ticari muamelelerde teslim için bir zaman tâyin edilmiş olup da satıcı temerrüt ederse alıcının teslim talebinden vaz geçerek