A. İnşaat Süresinin İşlemeye Başlaması
4. İş Sahibinin Hâkimiyet Alanına Dâhil Edilemeyen ve Zorunlu
Etkisi
İş sahibinin hâkimiyet alanından doğan zorunlu sebeplerle iş değişikliği veya ek
iş yapılması veya inşaata belli bir süre ara verilmesi, diğer koşulların, özellikle de
bildirim yükümünün yerine getirilmesi kaydıyla, inşaat süresini doğrudan ve
kendiliğinden uzatır. Bunun için bir mahkeme kararına gerek yoktur.
Fakat her iki tarafın da hâkimiyet alanına dâhil olmayan meselâ savaş,
olağanüstü hâl, sıkıyönetim, sokağa çıkma yasağı, deprem, yıldırım düşmesi, genel
grev, genel enerji kesintisi, nükleer sızıntı veya tahminleri aşan olağanüstü olumsuz
hava koşulları gibi zorunlu sebeplerle (mücbir sebeplerle) ek iş veya iş değişikliği
yapılması gereği ortaya çıkar
465veya böyle bir ek iş veya değişiklik yapılması gereği
doğmamakla birlikte sadece inşaata belli bir süre ara verilmesi gereği doğarsa
464 Aynı şekilde sonradan yapılan değerlendirmeler sonucunda metro hattının, planlanan hattan
geçirilmesinin mümkün veya rantabl olmadığı, bunun yerine hattın başka bir yer üzerinden geçirilmesinin daha uygun olacağı sonucuna varıldığında (iş değişikliği), hattın değiştirilmesinden doğan gecikmenin teslim süresine eklenmesi gerekir.
Benzer bir durum, sonradan kabul edilen idari düzenlemelerle, inşaat planlarının değiştirilmesinin zorunlu hâle gelmesinde de bulunmaktadır. Buna göre meselâ 1999 Kocaeli depreminden sonra idari bazı düzenlemelerle, inşaat planlarında değişiklik gereği ortaya çıkmıştır. Bu durumda bu değişikliklerden doğan ek işlerin yapılması için gereken sürenin inşaat süresine ekleneceği kabul edilmelidir.
15. HD. 07.03.2005, E. 2004/7535, K. 2005/1259: “… Parselasyon planlarının iptali ve bu nedenle geçen süre davalı yüklenicinin kusuruna dayalı olmayıp, idari makamlardan kaynaklanan mücbir sebep olarak kabul edilmesi gecikme süresinin bu yön değerlendirilerek tespit edilmesi gerekir…” (www.kazanci.com.tr).
15. HD. 17.11.2003, 2502/5494: “… depremin ve varsa imar çalışmalarının neden olduğu süre uzatımları belirlenerek teslim tarihine eklenip bulunacak süre için cezai şarta hükmedilmesi gerektiği…” (www.kazanci.com.tr).
465 Meselâ inşaatın yapılmış olan kısmının, bir deprem sonucu hasar görmesi durumunda, hasar gören
(vorübergehende Leistungshindernisse), inşaat süresinin bundan etkilenip
etkilenmeyeceği ise ayrıca incelenmelidir. Doktrinde zorunlu sebeplerin inşaat süresine
etkisi konusunda genel olarak üç farklı eğilim görülmektedir.
Hâkim olarak değerlendirilebilecek ilk görüş, borçlu temerrüdünün doğumu için
kusurun gerekli olmadığına ve BK. m.368’de geçen, teslimden önce eserin hasara
uğraması durumunda yüklenicinin herhangi bir bedel talep edemeyeceğine ilişkin
hükme dayanır
466. Buna göre iş sahibinin hâkimiyet alanından doğamayan hiçbir sebep
(mücbir sebepler bile) inşaat süresinin uzamasını sağlamaz. Meselâ inşaat süresi
içinde sokağa çıkma yasağı ilan edilmesi nedeniyle inşaat zamanında tamamlanamasa
bile yüklenici temerrüde düşer
467. Bu görüş kabul edildiğinde yüklenici, temerrüdün
kusura bağlı olmayan sonuçlarıyla karşı karşıya kalacaktır. Fakat gecikmeye neden
olan bu olay, ek süre verilmesi (ek sürenin uzunluğu) bakımından dikkate alınacaktır.
İkinci görüş ise biraz daha ılımlıdır. Buna göre, BK. m.365/II
468hükmünün
uygulanabildiği durumlarda
469, mahkeme sürenin uzatılmasına da karar verebilir
470. Bu
görüşte, sonradan ortaya çıkan ve inşaatın devamına engel olan bu sebeplerin,
inşaatın belirlenen götürü bedelle yapılmasını aşırı derecede zorlaştırıp
466 Bu görüşte: Gauch (Werkvertrag), s.194, no:681; Bühler (Werkvertrag), s.155, no:32;
Guhl/Koller/Schnyder/Druey, s.526, no:20; Brunner (Unvorhergesehenes), s.218; Altaş (Eserin Telef Olması), s.152. Örtülü olarak bu görüşte: Bischoff, s.158 ve 165. Koller de (BernKomm, s.239, no:151) açıkça bu görüşte olduğu belirtmesine rağmen, 2004 yılında yayınlanan bir başka makalesinde [Koller (Verbindung), s.519] alacaklıya yüklenemeyen deprem, savaş gibi mücbir sebeplerin, muacceliyeti uzatacağını kabul etmiştir. Yazar bu görüşünü, 2006 yılındaki bir eserinde de sürdürmüştür. Koller (OR AT), s.56, no:56.
467 Genel olarak bu görüşte olduğu anlaşılan Guhl/Koller/Schnyder/Druey ise (s.526, no:20), idari
sebeplerle inşaatın durmasını, iş sahibinin hâkimiyet alanına dâhil etmektedir.
468 BK. m.365: “Götürü pazarlık edilmiş ise, müteahhit yapılacak şeyi kararlaştırılan fiyata yapmağa
mecburdur. Yapılacak şey, tahmin edilen miktardan fazla sây ve masrafı mucip olsa bile, müteahhit bedelin arttırılmasını isteyemez. – Fakat evvelce tahmin olunamayan veya tahmin olunup ta iki tarafça nazara alınmayan haller işin yapılmasına mani olur veya yapılmasını son derece işkâl ederse hâkim, haiz olduğu takdir hakkı dolayısıyla ya tekarrür eden bedeli tezyit veya mukaveleyi fesheyler. – Yapılacak şey, evvelce tahmin edilen miktardan daha az bir sây ile vücuda gelmiş ise, iş sahibi bedeli tamamen vermeğe mecburdur.” Bu hükmün uygulanması konusundaki ispat hukukuna ilişkin sorunlar için bak. Bühler (Beweislast), s.319. Bu biçimde ortaya çıkan risklerin sigortalanması konunda bak. Jauch-Stolz (Kosten-Garantie), s.191 vd; Gauch (Vertragsrecht), s.28 ve 33; Aepli (Garantien und Bürgschaften), s.89 vd; Fuhrer, s.171 vd; Campi/von Büren, s.84 vd. Konuya ilişkin SIA-Norm 118 standart kurallarının 59. maddesine göre: “Yüklenici, öngörülemeyen
veya taraflarca dikkate alınmayan olağan üstü sebeplerin eserin tamamlamasını önlemesi veya aşırı derecede zorlaştırması durumunda, ek bedel talep edebilir. Bu sebepler meselâ sel, deprem, elektrik veya gaz kesintisi, aşırı yüksek sıcaklıklar, radyoaktif sızıntı, geniş kapsamlı kamusal önlemler veya çalışma barışının bozulması olabilir. – Ek bedelin miktarını taraflar somut olaya göre belirlerler, fakat bunun üst sınırını, kanıtlanabilen fiilî ek masraflar oluşturur. Bu konuda bir anlaşma gerçekleşmezse, yüklenicinin talebi üzerine hâkim ek bedeli belirler veya sözleşmenin feshine karar verir (BK. m.373/II). – Yüklenicinin bildirim yükümlülüğü hakkında 25. madde geçerlidir.” Bu hüküm için bak. Walter (Mehrkosten), s.127. Benzer bir hüküm olan 96. madde için bak. Schumacher (SIA-Norm 118 Art. 38 – 156), s.298.
469 Bu hükmün uygulama koşulları için bak. Gauch (Werkvertrag), s.291, no:1044 vd; Gauch (Vergütung),
s.12; Erdin, s.18 vd; Bucher (OR BT), s.212; Vanoli, s.18 vd; Erman (Beklenilmeyen Hâller), s.71 vd; Seliçi (Müteahhidin Sorumluluğu), s.54; Albaş, s.70; Gürpınar, s.113 vd.
470 Erdin, s.155 vd; Rampini, s.49. BK. m.365/II hükmünün mahkemeye, bedelin arttırılması ve
sözleşmenin feshi dışında diğer uyarlama yöntemlerine (işin değiştirilmesi, sürenin uzatılması gibi) başvurma konusunda yetki verdiğine yönelik haklı görüş için bak. Erman (Beklenilmeyen Hâller), s.110, 111. Örtülü olarak bu görüşte: Vanoli, s.42.
zorlaştırmadığına göre bir ayrım yapılmaktadır
471. Diğer bir ifadeyle sonradan ortaya
çıkan bu engellerin bazıları, inşaatın sadece belli bir süre durmasına neden olurken;
bazıları ise inşaat planının değiştirilmesi veya bazı ek işlerin yapılması gereğini ortaya
çıkararak inşaatın zamanında tamamlanmasına engel olabilir
472.
Buna göre meselâ, inşaatın tamamlanmasına çok az bir süre kala (teslimden
önce), inşaatın bir mücbir sebep (yıldırım düşmesi) nedeniyle hasara uğraması
durumunda, inşaatın uğradığı hasarın giderilmesi götürü bedelli inşaat sözleşmelerinde
BK. m.365/II hükmünün uygulanmasını gerektirebilir
473. Teslime iki gün kala düşen
yıldırım sonucu meselâ inşaatın %50 oranında hasar gördüğü ve hasarın giderilerek
teslime hazır hâlen getirilmesi için, yüksek miktarda ek masrafın gerektiği bir olayda,
yüklenicinin BK. m.365/II hükmüne göre sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması
anlamında belirlenen bedelin arttırılmasını talep edebileceği kabul edilmektedir. Fakat
bu olayda hasarın giderilmesi aynı zamanda meselâ 3 ay gibi bir süreyi de
gerektiriyorsa, mahkeme bedelin arttırılması yanında sürenin uzatılmasına da karar
verebilmelidir. Bunun sonucu olarak, 365/II kapsamına giren durumlarda mahkeme,
bedel arttırılması yanında sürenin uzamasına da karar verebileceğinden, bu
durumlarda da inşaat süresinin uzaması mümkündür
474.
Fakat bu görüş, fazladan masraf yapılmasını gerektirmeyen zorunlu sebepleri
ise, bu sonucun kapsamı dışında tutmaktadır. Buna göre meselâ sonradan ortaya
çıkan zorunlu sebepler ek işler yapılmasını zorunlu kılmamakla birlikte sadece inşaatın
belli bir süre durmasına neden oluyorsa, artık bu durumda inşaat süresinin
uzamayacağı kabul edilmektedir. Meselâ olağanüstü hâl ilanı nedeniyle inşaata belli bir
süre ara verilmesi, sürenin uzamasını sağlamaz
475.
Bu konudaki üçüncü görüş ise, doktrinde Gautschi tarafından
savunulmuştur
476. Anılan yazara göre, inşaatın zamanında tamamlanamaması,
yüklenicinin irade ve isteği dışında gerçekleşmişse, bu durumda sürenin uzayacağı
kabul edilmelidir. Diğer bir ifadeyle anılan yazar, yüklenicinin kusurunun bulunmadığı
bütün durumları iş sahibinin hâkimiyet alanına dâhil etmektedir. Yargıtay’ın bazı
471 Erdin, s.18, no:55 ve özellikle s.21.
472 Bu nedenle doktrinde riziko kavramı, masrafların artması rizikosu ile amaca ulaşma rizikosu olarak
ikiye ayrılarak incelenmektedir. Bischoff, s.17.
473 Erdin, s.22, no:69.
474 Açıkça aksi görüşte: Gauch (Werkvertrag), s.311, no:1126, 1127; Huber/Schwendener (Kostkiewicz/
Bertschinger/Schwander), s.481. Yazarlara göre, BK. m.365/II hükmü mahkemeye, sadece bedelin arttırılması veya sözleşmenin feshi yetkisi verir. Bunların dışında, meselâ sürenin uzatılması veya işin azaltılması gibi diğer önlemlere karar verilmesi mümkün değildir.
475 Bu görüşte: Henninger (Bauverzögerung), s.248. Karş. Rampini, s.49; Erdin, s.18, no:55 ve özellikle
s.22.
kararlarında bu görüşü kabul ettiği görülmektedir
477. Türk hukukunda Öz’de gecikmenin
mücbir sebep veya olağanüstü hâlden kaynaklanması durumunda sürenin uzayacağını
kabul etmek suretiyle Gautschi’ye yakın bir duruş sergilemektedir
478.
Kanaatimce bu konuda temel olarak ikinci görüş kabul edilerek, sözleşmenin
değişen koşullara uyarlanmasına
479ilişkin Türk Hukukundaki özel bir kural olan BK.
m.365/II’den
480ve Medenî Kanunun 2. maddesinden yararlanılması yerinde olur. Eser,
özellikle de inşaat sözleşmeleri, uzun süreli sözleşmeler (langsfristige Verträge,
komplexe Langzeitvertäge) olarak nitelendirilmektedir
481. Sözleşmenin kurulması ile
yapının tamamlanarak teslimi arasında genellikle aylar, hatta yıllar bulunmaktadır. Bu
nedenle sözleşmenin kurulmasından sonra, inşaatın sözleşmeyle belirlenen zamanda
tamamlanarak teslimini aşırı derecede zorlaştıran veya imkânsız hâle getiren,
sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca dikkate alınmayan olağanüstü sebeplerin ortaya
çıkması hâlinde, Medenî Kanunun 2. maddesi ile Borçlar Kanununun 365. maddesinin
ikinci fıkrasının kıyas yoluyla uygulanması sonucu
482, yüklenicinin sürenin uzatılması
için hâkimin müdahalesini talep edebileceğinin kabul edilmesi yerinde olur
483.
477 Bak. 15. HD. 25.12.1996, 6551/6962 (Geçici çalışma yasağı hakkında) Karar için bak. Erman (İnşaat),
s.80, dn.71.
478 Öz (Dönme), s.154, dn.4a. Bu görüşte: Erman (İnşaat), s.73b
479 Bu konuda bak. Rampini, s.5 vd; Erman (Beklenilmeyen Hâller), s.54 vd.
480 Borçlar Kanunu Tasarısının 137. maddesinde sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasına ilişkin bir
genel hüküm bulunmaktadır. Buna göre: “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.”
Aynı şekilde Tasarının 480. maddesinde de uyarlamanın bedelde indirimden ibaret olmadığı açıkça vurgulanmıştır. Bu hükme göre: “Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez.
Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir.
Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile işsahibi, belirlenen bedelin tamamını ödemekle yükümlüdür.”
Bu hükmlerin yasalaşmasından sonra, kanaatimce kabul ettiğimiz görüşün savunulabilirliği daha da artacaktır.
481 Karş. Rimle,s.12, no:47; Hager (Werkmängel), s.46; Bischoff, s.15 vd.
482 Kabul ettiğimiz bu görüş gereğince, Kanunda bu konuda bir boşluk olduğu kabul edilmiş ve bu boşluk,
açıklandığı biçimde doldurulmaya çalışılmıştır.
483 Benzer görüşte: Trachsel (Nachtragsforderungen), s.121; Henninger (Bauverzögerung), s.243. Aksi
görüşte: Koller (Konventionalstrafe), s.61, no:214; Rampini, s.49; Walter (Mehrkosten), s.128. Gauch [(Fristen und Termine), s.18’de] bu durumda hâkimin süreyi uzatamayacağını açıkça belirtmesine rağmen, yazar genel olarak sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasına ilişkin bir makalesinde [Gauch (Auslegung), s.231], uyarlamanın süreye ilişkin olabileceğini kabul etmiştir. Karş. Bischoff, s.35 vd.
Genel olarak kabul ettiğimiz ikinci görüş, bu sonucu sadece 365/II hükmünün
doğrudan uygulanabileceği, götürü bedelli sözleşmelerde masrafların aşırı derecede
artması durumuna inhisar ettirmesine rağmen, kanaatimce aynı sonucun genişletici bir
yorum yapılması yoluyla, böyle bir durumun ortaya çıkmadığı diğer hâllere de teşmil
edilmesi gerekir
484. Buna göre, aşağıdaki şartların bulunması durumunda, yüklenicin
sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasını
485(sürenin uzatılmasını) talep
edebileceği kabul edilmelidir
486.
İlk olarak, sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan bir sebebin, inşaatın
zamanında tamamlanmasını aşırı derecede
487engellemiş olması, bu sebebin ortaya
çıkmasında yüklenicinin veya eylemlerinden sorumlu olduğu kişilerin hiçbir
sorumluluğunun bulunmaması
488ve bu sebebin sözleşmenin kurulduğu sırada dikkate
alınmayan
489ve öngörülemeyen bir nitelik taşıması gerekir
490. Ayrıca yüklenicinin söz
Yargıtay da, 1999 yılındaki deprem nedeniyle ortaya çıkan gecikmenin inşaat süresine eklenmesi
gerektiğini haklı olarak kabul etmiştir. 15. HD. 04.03.2003, E. 2002/4739, K. 2003/1044: “… yöredeki 17.8.1999 tarihinde oluşan depremin de eserin teslim süresini (bir) yıl etkileyeceği bildirilmiştir. Yüklenicinin yaptırdığı tesbite göre ise; başka bir şantiyede bazı ahşap imalatlar yapıldığının saptandığı görülmektedir. Bilinen depremin yöredeki inşaatları nasıl etkilediği, deprem nedeniyle ne gibi bir işlem yapıldığı hususu ise idari mercilerden sorulmamış, bu konudaki bilirkişi düşüncesi denetlenmemiştir. Şu hali ile yapılan inceleme ve araştırma hüküm için yeterli değildir. Bu durumda, mahkemece; konusunda uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulu ile yerinde ve davalı şantiyesinde keşif yapılarak … yetkili idari merciden 17.8.1999 günlü deprem nedeniyle ne gibi işlem yapıldığı, bu işlemlerin genelde inşaat işlerindeki süreyi ne kadar ve nasıl etkilediği sorulmalı, bilirkişilere tüm bu araştırma sonucu eserin teslim tarihinin ne olacağı, kalan süreye göre eserin artık zamanında bitirilip bitirilemeyeceği, BK.nun 358. maddesi çerçevesinde incelettirilerek ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı böylelikle tüm deliller değerlendirilip bir hükme varılmalıdır…” [Erman (İnşaat), s.73, dn.53 ayrıca bak. www.kazanci.com.tr].
484 Welser tarafından verilen bir örneğe göre, büyük bir otel tesisinin inşaatı için iş sahibi, zeminin uygun
olup olmadığını, bu konuda uzman bir şirkete inceletmiş ve bu konuda bir onay aldıktan sonra buna uygun olarak hazırlanan plana göre yüklenici işe başlamıştır. Temelin kazılması sırasında ortaya çıkan demir cevheri, işin planlananın dışında yapılmasına neden olmuştur. Yazarın ayıp konusunda verdiği bu örnek, temerrüt konusuna da teşmil edilebilir. Bak. Welser (Verantwortlichkeit des Bauherrn), s.52.
485 Genel olarak sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması hakkında bak. Weber (BernKomm Art. 97 –
109), s.25, no:75 vd; Gauch (Auslegung), s.231 vd; Bischoff, s.183 vd; Erzurumluoğlu, s.71 vd; Baygın, s.140 vd. Sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasında, mahkemenin bir uyarlama yöntemi olarak sürenin uzatılmasına da hükmedebileceği görüşünde: Weber (BernKomm Art. 97 – 109), s.28, no:84; Bischoff, s.236.
486 Anılan maddeye göre iş sahibi, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasını, ancak yenilik doğuran
bir dava ile kullanabilir. Rampini, s.50, no:125; Erdin, s.128, no:377; Gauch (Werkvertrag), s.310, no:1122; Fellmann (Leistungsverzeichnis), s.110. Aksi görüşte: Erman (Beklenilmeyen Hâller), s.108, 109 ve 115. Yazara göre, mahkemenin vereceği karar kural olarak kurucu değil, sadece açıklayıcı bir nitelik taşır.
487 Bedelin arttırılması veya sözleşmenin feshi için BK. m.365/II hükmüne göre, götürü bedelin, dürüstlük
kuralları gereğince yükleniciden beklenemeyecek derecede artması gerektiğinden [Gauch (Werkvertrag), s.294, no:1057; Vanoli, s.18 vd; Gürpınar, s.129 ve s.145], aynı ağırlığın süre uzaması bakımından da aranması gerekir. Buna göre zorunlu sebeplerden doğan gecikmenin, yüklenicinin çalışma temposunu yükseltmesine rağmen inşaatı zamanında tamamlayamaması sonucunu doğurması koşuluyla anılan hükme başvurulabilecektir. Karş. Erdin, s.20, no:60.
488 Bischoff, s.216; Rampini, s.49, no:124; Vanoli, s.32; Gürpınar, s.148.
489 Bischoff, s.204; Vanoli, s.22 vd. Seliçi’nin verdiği bir örneğe göre meselâ su altında yapılan bir
inşaatta taraflar inşaatın yapılacağı zeminden kaynaklanan çok çeşitli sorunların doğabileceğini öngörebilirler. Fakat sözleşme, bu engeller dikkate alınmaksızın yapılmışsa, BK. m.365/II hükmü uygulanabilir. Seliçi (Müteahhidin Sorumluluğu), s.58. Karş. Gürpınar, s.143.
490 Bu koşulun gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitinde titiz davranılması gerekir. Çünkü aşırı yağışlar,
ağır ekonomik krizler bile bazı durumlarda önceden tahmin edilebilen türden olaylar olarak nitelendirilebilir. Rampini, s.106 vd; von Büren (OR BT), s.146; Erdin, s.93 vd; Seliçi (Müteahhidin
konusu durumu (inşaatın ortaya çıkan zorunlu sebepler nedeniyle zamanında
tamamlanamayacağını) gecikmeksizin, iş sahibine bildirerek sürenin uzatılmasını talep
etmesi gerekir
491.
İnşaatın zamanında tamamlanamamasının nedeni olağan sayılabilecek
olumsuz hava koşulları (aşırı yağışlar veya soğuk hava), yüklenicinin işletmesinde
gerçekleşen grev, yüklenicinin inşaat malzemesini piyasadan tedarik edememesi veya
yüklenici tarafından sağlanan malzemenin ayıbı ise inşaat süresi uzamaz
492. Diğer bir
ifadeyle yüklenici bu sebeplere dayanarak temerrüde düşmekten kurtulamaz. Ya
öngörülememe ve önlenememe niteliklerinin yokluğu ya da yüklenicinin kusurunun
varlığı nedeniyle, yüklenicinin bu sebeplere dayanarak BK. m.365/II hükmüne
başvuramayacağı kabul edilmelidir
493.
Koşulların gerçekleştiğini ispat yükü, bundan lehine haklar çıkaran yükleniciye
aittir
494. Bu koşulların yanında söz konusu engelleyici sebebin, yüklenicinin temerrüde
düştüğü bir sırada gerçekleşmemesi gerekir. Yüklenicinin temerrüde düştüğü anda
ortaya çıkan engelleyici sebeplerinin rizikosunu, temerrüde düşen yüklenici taşır
495.
Diğer bir ifadeyle yüklenicinin temerrüdünün doğduğu sırada ortaya çıkan zorunlu
sebepler, hiçbir zaman inşaat süresini uzatmamalı veya durdurmamalıdır. Çünkü
yüklenici temerrüde düşmekle artık bu riskleri üstlenmiş olur.
Buna göre sonuç olarak, yüklenicinin hâkimiyet alanı dışından doğan ve
sözleşmenin kurulduğu sırada öngörülemeyen, fakat inşaatın devamı sırasında ortaya
çıkan önlenemeyen, kaçınılamayan nitelikli sebeplerle inşaatın zamanında
tamamlanması mümkün olamayacaksa, yüklenicinin sürenin uzaması için BK. m.365/II
hükmüne kıyasen, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasını talep edebileceği
kabul edilmelidir. Diğer bir ifadeyle çalışmamızda, yukarıda temel özellikleri verilen
Sorumluluğu), s.55, 58. Aşırı yağışların öngörülebilmesi bakımından özel bir inceleme için bak. Sinniger, s.83 vd.
Bu nedenlerle Gürpınar’ın da haklı olarak belirttiği gibi, inşaat süresi içinde ortaya çıkan ufak tefek sürprizlerin öngörülebilir olduğu, bunların inşaat süresine dâhil olduğu kabul edilebilir. Gürpınar, s.140. Bak. Seliçi (Müteahhidin Sorumluluğu), s.66; Ozanoğlu, s.66. Meselâ teslim süresi 36 ay olan bir inşaat sözleşmesinde, aşırı yağmurlar nedeniyle inşaatın 10 – 15 gün durmak zorunda kalması bu tip bir örnektir. Bu tip durumlar, sözleşmenin kapsamında değerlendirildiği için, sürenin uzamasının mümkün olmadığı kabul edilmelidir.
491 Gürpınar, s.149. Yüklenicinin bu sonuncu koşulu yerine getirmeksizin (ihtirazi kayıt düşmeksizin)
inşaata devam etmesi, onun süre uzatım talebinin düşmesi sonucunu doğurabilir. Gauch (Werkvertrag), s.307, no:1111 vd; Bühler (Beweislast), s.319, 320; Fellmann (Leistungsverzeichnis), s.111; Erdin, s.18, no:57 ve özellikle s.107 vd; Gürpınar, s.150.
492 Bu yönde: Gauch (Werkvertrag), s.194, no:681; Gauch (Fristen und Termine), s.18; von Büren (OR
BT), s.146; Koller (BernKomm Art. 363 – 366), s.240, no:155 ve s.376, no:673; Henninger (Bauverzögerung), s.248. Karş. Frank, s.95; Seliçi (Müteahhidin Sorumluluğu), s.58.
493 Karş. Rampini, s.106 vd; Gürpınar, s.125. 494 Fellmann (Leistungsverzeichnis), s.110.
495 Bischoff, s.218, dn.194 ve buna bağlı metin; Erdin, s.20, no:59; Gauch (Werkvertrag), s.307,