İş sahibinin asli edim yükümlülüğü, yüklenicinin asli edim yükümlülüğünün
karşılığı olan bedel ödeme borcudur.
İş sahibinin bu borcuna aykırı davranması durumunda, iş sahibi inşaatı
durdurabileceği gibi, tamamlanmış inşaatı teslimden de kaçınabilir. Ayrıca bedelin
aynen ifası ile temerrüt faizi veya gecikme zararının tazminini de talep edebilir. Bunun
yanında, ek süre vermek kaydıyla, borçlu temerrüdüne ilişkin BK. m.106 ve devamı
hükümlerine de başvurabilir.
İş sahibinin bu asli edim yükümlülüğü dışında bazı borçları daha vardır.
Bunların başında, yüklenicinin inşaatı sözleşmeye uygun olarak yapabilmesi için
üzerine düşen hazırlık fiillerini gereği gibi yapmak gelir. Meselâ arsanın yükleniciye
teslimi, inşaat ruhsatının alınması, inşaat planının hazırlanarak yükleniciye teslimi,
yüklenicinin gerekli idari izinleri alabilmesi için iş sahibince verilmesi gereken yetki
belgesinin (vekâletnamenin) verilmesi ve malzemenin seçimi iş sahibince yapılacaksa,
bu seçimin yapılması gibi fiiller, bu kapsamda değerlendirilebilir.
İş sahibince öncelikle yapılması gereken bu fiillerin sadece birer külfet mi, yoksa
gerçek bir yükümlülük mü olduğu doktrinde tartışmalıdır. Bu tartışmanın çalışmaya
dâhil edilmesi konunun kapsamını aşırı derecede genişleteceğinden, sadece şunu
belirtmekle yetinelim: öncelikle iş sahibince yapılması gereken fiillerin sadece külfet
niteliği taşıdığı yönündeki görüşler bile, inşaat sözleşmesinin niteliği gereği, bazı
durumlarda bunların gerçek bir borç niteliği taşıdığını kabul etmek zorunda
kalmışlardır
82.
Kanaatimce inşaat sözleşmesinde iş sahibinin, edimin ifasına katılması, bazı
durumlarda bir külfet boyutunu aşıp, bir yan yükümlülük boyutuna ulaşabilmektedir
83.
Buna göre sözleşmenin kurulmasından, inşaatın tamamlanarak teslim edilmesine
kadar geçen dönemde, yüklenicinin ifaya yönelik davranışlarını destekleyen ve bunun
gerçekleşmesini sağlayan, iş sahibince gerçekleştirilmesi gereken ve katılma
alacaklının ifa menfaati dışındaki bütünlük menfaatinin (Integritätsinteresse) korunmasına hizmet eder. Bu konuda bak. Koller (BernKomm. Art.363–366), s.87 vd; Havutçu, s.19.
81 Bu yönde: Koller (BernKomm. Art.363–366), s.169, no:57.
82 Gauch (Werkvertrag), s.375, no:1344; Koller (BernKomm. Art.363–366), s.400, no:773 vd. 83 Külfet ve yükümlülük kavramları hakkında bak. Ehrensperger, s.3 vd; Aday, s.6 vd.
yükümlülüğü (Mitwirkungspflicht) veya işbirliği yükümlülüğü (Kooperationspflicht) olarak
nitelendirilen fiillerin, külfet değil, bir yükümlülük olduğu kabul edilmelidir
84.
İş sahibinin eserin oluşturulmasına katılması bazı durumlarda bir yan
yükümlülük olarak kabul edilse de, bu yükümlülüğün ihlali halinde, bunun aynen
ifasının dava edilip edilemeyeceği doktrinde tartışmalıdır
85. Buna göre yüklenici, bu
fiillerin yerine getirilmesini aynen icraya yönelik bir dava açmak suretiyle iş sahibinden
talep edebilir mi? Meselâ sözleşmenin yapılmasının ardından iş sahibinin yükleniciyi
arsaya sokmaması, inşaatta kullanılacak malzemeleri veya planları yükleniciye teslim
etmemesi ya da hangi malzemenin kullanılacağı konusundaki iradesini yükleniciye
bildirmemesi durumunda, yüklenici bunların aynen ifasını talep edebilir mi?
Kanaatimce iş sahibinin edimin ifasına katılmasının bir yan yükümlülük olduğu
kabul edilebilen hâllerde, bunun aynen ifasının talep edilebileceğinin kabulü yerinde
değildir
86. Çünkü iş sahibine inşaat sözleşmesini, inşaatın tamamlanmasından önce
84 Karş. Koller (BernKomm. Art.363–366), s.401, no:775; Koller (OR AT), s.400; Nicklisch (BB.
1979/11), s.533 vd; Nicklisch (JZ. 1984/17), s.763, 766; Zeltner, s.13, no:30 ve s.137, no:341; Bucher (OR AT), s.326; Trachsel (Nachtragsforderungen), s.111; Guhl / Koller / Schnyder / Druey, s.12, no:29; Bühler (Symposium), s.412; Fuchs (Kooperationspflichten), s.1; Ehrensberger, s.76; Erman (İnşaat), s.50. Karş. Aday, s.195; Üçer, s.49.
İnşaat sözleşmesinde tarafların işbirliği yükümlülüğünün bulunduğu, Alman Hukukunda, Federal Mahkemenin 28.10.1999 tarihli bir kararıyla açıkça şu şekilde belirtilmiştir: “(inşaat sözleşmesinde) taraflar, inşaatın yapımı süresince işbirliği içinde bulunmakla yükümlüdürler.” (BauR. 2000, s.409). İsviçre Federal Mahkemesi de bir (BGE 48 II 103) kararında, işe başlanması için iş sahibince yapılması gereken bildirimi bir yükümlülük olarak kabul etmiştir. Aksi görüşte: Weber (BernKomm Art. 68 – 96), s.30, no:116, s.568, no:26 ve özellikle s.574 vd; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, s.63, no:2448; Gauch (Werkvertrag), s.370, no:1328 vd. ve özellikle s.373, no:1340; Gauch (Fristen und Termine), s.25; Gauch (Vertragsrecht), s.14. Fakat bu sonuncu yazar, inşaat sözleşmesinin uzun zamana yayılmış yapısı ve taraflar arasındaki karşılıklı işbirliği fiillerini dikkate alarak, tarafların örtülü olarak bazı davranışları bir yan yükümlülük niteliğine getirdiğinin kabul edilebileceğini de belirtmek suretiyle görüşünü yumuşatmıştır (Werkvertrag, s.375, no:1344, 1345. Bu yönde: Gauch/Schluep/Schmid/Rey, s.192, no:3002). Benzer görüşte: Schulin (Schuldnerrechte), s.82; Weber (BernKomm Art. 68 – 96), s.576, no:56]. Bu nedenle kabul ettiğimiz görüş gereğince iş sahibinin bu yükümlülüğüne aykırı davranması sonucu yüklenicinin alacaklı temerrüdüne ilişkin hükümler gereğince sözleşmeyi sona erdirmesi durumunda, iş sahibinin bir tazminat sorumluluğu da ortaya çıkacaktır.
85 Bu konuda bak. Zeltner, s.106, no:266 vd.
86 Bu görüşte: Zeltner, s.108, no:269, 270. Karş. Aday, s.196. Çalışmamızda kabul edildiği üzere,
alacaklının ifaya katılması, kural olarak teknik anlamda bir yan yükümlülüktür. Kanaatimce kabul edilmesi gereken görüş gereğince bu fiillerin aynen ifası talep edilemez. Çünkü iş sahibine inşaat tamamlanana kadar istediği zaman sözleşmeyi gerekçesiz sona erdirme hakkı verilen bir sistemde, yüklenicinin, iş sahibinden ifaya katılmasını icra yoluyla talep etmesi yerinde olmayacaktır [Gauch/Schluep/Schmid/Rey, s.63, no:2448; Frank, s.98; Nicklisch (BB. 1979/11), s.541; Nicklisch (JZ. 1984/17), s.757; Zeltner, s.126]. Bu nedenle iş sahibinin, yüklenicinin inşaatın yapılması için üzerine düşen hazırlık fiillerini veya ifaya katılma fiillerini kusurlu olarak yapmaktan kaçınması durumunda, yüklenici sadece bu sebepten doğan zararlarının tazminini talep edebilmelidir. Ayrıca alacaklı temerrüdü nedeniyle sözleşmenin sona erdirilmesi de mümkündür.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi için aksi yönde: Erman (İnşaat), s.51, dn.76, s.53 ve özellikle s.196. Bu sonuncu yazara göre yüklenici, meselâ idari işlemlerin yapılmasına ilişkin temsil yetkisinin verilmesi için mahkemeye başvurabilir. Benzer sonuçta: Yargıtay 15 HD. 22.02.2001, 440/997 [Erman (İnşaat), s.53, dn.81].
Yargıtay bir kararında, aynen ifanın talep edilebileceğine hükmetmiştir: 15. HD. 05.05.2004, E. 2003/5372, K. 2004/2508: “…yüklenici davacı, … davalı arsa sahibine gönderip tebliğ ettirdiği … ihtarname ile sözleşme konusu arsa üzerindeki binayı tahliye edip boş olarak teslimini istemiş olmasına karşın, arsa sahibi davalı arsayı ona teslim etmemiştir… durum bu olunca da; arsa sahibi davalının belirtilen öncelikli ediminin ifasında temerrüde düşmüş olduğunun kabulü gerekir (BK.md.90).
dilediği zamanda hiçbir gerekçe göstermeden sona erdirme olanağı veren bir hukuk
sisteminde aksinin kabul edilmesi yerinde olmaz
87. Bunun yanında Zeltner’in de haklı
olarak belirttiği gibi aksinin kabulü, uzun sürecek olan yargılama boyunca inşaatın
durmasına ve tarafların zararının artmasına neden olacağından, istenmeyen sonuçlar
doğuracaktır
88.
Ayrıca iş sahibinin bu tip davranışları, sözleşmenin BK. m.369 hükmüne göre
feshedilmesi olarak da yorumlanabilir. Meselâ iş sahibinin açık va kesin olarak
yükleniciye arsaya sokmaması durumunda, böyle bir sonuca varılabilir
89. Fakat böyle
bir sonuca varılamasa bile, yüklenici, alacaklı temerrüdüne ilişkin hükümlere
başvurarak, uygun bir sürenin ardından sözleşmeyi sona erdirebilir.
Öz’e göre ise sözleşmeyle iş sahibinin, bedel borcu dışında, inşaat ruhsatını
alma, idari işlemleri yapmak konusunda gereken vekâletnameleri yükleniciye verme ve
arsayı teslim etme gibi bazı borçları kararlaştırılmışsa, yüklenici bunun aynen ifasını
talep edebilir ve hatta bu işlerin yapılması konusunda kendisinin yetkilendirilmesini bile
mahkemeden talep edebilir
90. Yazara göre, iş sahibi yükleniciye karşı müdahalenin
önlenmesi davası bile açamaz. Kanaatimce yazarın görüşünün kabulü hakkaniyete
uygun olmayan sonuçların doğmasına neden olabilir. Çünkü iş sahibinin zaten BK.
m.369’a göre sözleşmeyi fesih yetkisi varken ve iş sahibinin bu tür borca aykırı
davranışlar içine girmek suretiyle alacaklı temerrüdüne düşmesi durumunda
yüklenicinin sözleşmeden dönerek kanaatimce bütün müspet zararının tazminini isteme
hakkı varken bu tür bir yoruma gidilmesi yerinde olmaz.
Sözleşmenin taraflarından birinin ediminin ifasında temerrüde düşmesi halinde, diğer taraf Borçlar Yasası'nın 106.maddesinde öngörülen seçimlik haklardan birini kullanabilir. Somut olayda da, yüklenici davacı sözleşmenin aynen ifasını istemiştir. Başka bir anlatımla, davacı BK.nun 106/II. maddesinde öngörülen gecikmiş ifanın aynen yerine getirilmesi yönünde hakkını kullanmış ve inşaat yapılacak arsanın boş ve sorunsuz olarak teslimini, davalı arsa sahibinden istemiştir. Mahkemece, davacının bu yöndeki isteminin kabulüne karar verilmesi gerekirken…” (www.kazanci.com.tr).
87 Zeltner, s.108.
88 Zeltner, s.108, no:269. Bunun dışında meselâ iş sahibince idari işlemlerin yapılması için yetki
verilmemesi durumunda, mahkeme kararıyla bu yetkinin verilebileceğinin kabul edilmesi BK. m.34 ve m.396 hükümlerine de aykırı olacaktır. Çünkü temsil yetkisinin her zaman geri alınması mümkün olduğu gibi, vekâletten de her zaman azil mümkündür. Bu nedenle mahkeme kararıyla yetki verilmesi durumunda anılan hükümlerin akibeti sorusunu ortaya çıkarmaktadır.
89 Zeltner, s.109, no:272. 90 Öz (İnşaat), s.102.
IV. HUKUKÎ NİTELİĞİ
A. Genel Olarak
İş sahibine ait arsa üzerinde bir taşınmaz yapının inşasına yönelik inşaat
sözleşmeleri
91, hukukî niteliği itibariyle eser sözleşmesidir
92. Bu nedenle eser
sözleşmesinin hukukî niteliği hakkında ileri sürülen görüşler bu tip inşaat sözleşmesi
bakımından da geçerlidir. Buna göre iş sahibine ait arsa üzerine taşınmaz bir yapının
inşasını
93konu alan inşaat sözleşmeleri tam iki tarafa borç yükleyen, geçerlilik şekline
bağlı olmayan ve tipik bir sözleşmedir
94.
İş sahibine ait arsa üzerine taşınmaz yapının inşasına yönelik inşaat
sözleşmesinde iş sahibinin bedel olarak, para yerine inşaat yapılan arsanın bazı
paylarını yükleniciye devretmeyi taahhüt etmesi durumunda ise, karma bir sözleşme
olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ortaya çıkmaktadır
95. Arsa payı karşılığı
inşaat sözleşmesi, unsurları
96itibariyle kanunda düzenlenmiş bir sözleşme değildir. Bu
91 Yüklenicinin, aynî veya şahsi bir hakka sahip olduğu arsa üzerinde inşaat yapmasını konu alan
sözleşmeler inceleme konumuz dışında kaldığından, bu sözleşmelerin hukukî niteliği ve uygulanacak hükümler hakkında ilgili eserlere yollama yapmakla yetiniyoruz. Bu konuda özel bir inceleme için bak. Gauch (Grundstückkauf), s.38 vd. Ayrıca bak. Brändli, s.185 vd.
92 Bak. Gauch (Werkvertrag), s.64, no:205; Gauch (Bauen), s.12, 13; Koller (BernKomm Art. 363 – 366),
s.14, no:26; Tandoğan (ÖBİ. C.II), s.17.
93 İş sahibine ait bir yapı üzerindeki tamirat ve tadilat türü işler de eser sözleşmesi niteliğindedir. Fakat bu
tip işleri, bazı durumlarda satış sözleşmesinden ayıt edebilmek kolay değildir. Meselâ yüklenicinin ölçüye göre imal edip iş sahibinin evine monte edeceği PVC pencere montajı işinde, satış sözleşmesi mi, yoksa eser sözleşmesinin mi bulunduğu kolaylıkla sözlenemez. Bu konuda ayrıntılı bilgi ve tartışmalar için bak. Gauch (Werkvertrag), s.36, no:123 vd.
Aynı şekilde eser sözleşmesine ait bir unsurun, diğer bir sözleşmede asli edim yükümlülüğü boyutuna ulaşmaksızın, yan edim yükümlülüğü olarak kararlaştırılması da mümkündür. Meselâ bir taşınmazın satışında, öncelikle evin tamir edilmesi veya boyanması gibi. Bu tip durumlarda eser sözleşmesi söz konusu olmaz. Fakat eser sözleşmesine ilişkin bir unsur olan yan edim yükümlülüğüne aykırılık hâlinde, alıcının, duruma göre ödemezlik def’inden yararlanabileceği veya Borçlar Kanununun 106 – 108 hükümlerine başvurabileceği konusunda bak. Koller (BernKomm Art. 363 – 366), s.23, no:57.
94 Koller (BernKomm Art. 363 – 366), s.20, no:49.
95 Karş. Gauch (Werkvertrag), s.97, no:326; Koller (BernKomm Art. 363 – 366), s.54, No.149; Yavuz
(Özel Hükümler), s.504 vd; Erman (Beklenilmeyen Hâller), s.23; Erman (İnşaat), s.4; Altaş (Eserin Telef Olması), s.44; Seliçi (Müteahhidin Sorumluluğu), s.11; Yavuz (Özel Hükümler), s.507; Kartal, s.25.
96 Sözleşme özgülüğü ilkesinin bir sonucu olarak, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri uygulamada çok
farklı içeriklerde yapılabilmektedir. Bunlardan bazıları şunlardır: 1. Yüklenicinin inşaatı getirdiği seviyeye göre bazı arsa paylarının satışının veya satışı da içeren temsil yetkisinin yükleniciye verilmesinin arsa sahibi tarafından taahhüt edildiği sözleşme tipi. Uygulamada en sık görülen sözleşme tipi budur. Bu tipte arsanın mülkiyeti, sahibinde kalmaya devam eder, fakat yüklenicinin yaptığı inşaatın geldiği seviyelere göre arsa sahibi tarafından belli arsa paylarının satışının veya satışı da içeren temsil yetkisinin yükleniciye verilmesinin taahhüt edilmesi söz konusudur. 2. Arsanın tamamının sözleşmenin yapılması ile birlikte yükleniciye devredildiği, yüklenicinin arsa sahibine karşı, inşaatı tamamlayıp bazı bağımsız bölümleri onun adına tescil ettirmeyi taahhüt ettiği sözleşme tipi. Bu sözleşme tipinde temel özellik, sözleşmeyle birlikte arsanın mülkiyetinin tamamının yükleniciye devredilmesinde görülür. İlk tipten farklı olarak, bu kez yüklenici, arsa sahibine, bağımsız bölümleri devretmeyi taahhüt etmektedir. Ayrıca, arsa sahibinin bu alacağının teminat altına alınması için, çoğunlukla yükleniciye devredilen arsa üzerinde, arsa sahibi lehine ipotek hakkı da kurulmaktadır. Görüldüğü gibi bu sözleşme tipi arsa sahibinin aleyhine kullanılabilecek özellikler taşımaktadır. Meselâ yüklenici ipotek bedellerini ödediği takdirde arsaya hiçbir mülkiyet hakkı kısıtlaması olmaksızın sahip olmaktadır. 3. Sözleşmeyle birlikte, yükleniciye kalacak olan arsa paylarının derhal yükleniciye devredildiği, buna karşılık arsa sahibi lehine ipotek tesis edildiği sözleşme tipi. Bu tip sözleşmenin bir öncekinden farkı, sözleşmenin ardından yükleniciye sadece, ona kalacak payların
nedenle, bu sözleşmeye hangi hukuk kurallarının uygulanacağının belirlenmesi için
sözleşmenin hukukî niteliğinin tespit edilmesi gerekmektedir.
Atipik sözleşmeler genel olarak karma, bileşik ve kendine özgü yapısı olan
sözleşmeler olarak ayrılmaktadır
97. Bu tip inşaat sözleşmeleri eser sözleşmesinin bir
unsuru ile taşınmaz satış (vaadi) sözleşmesinin bir unsurunun birleşiminden
oluşmuştur. Bu nedenle bu sözleşmenin bir karma sözleşme olduğu kabul
edilmektedir
98.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin, karma sözleşme niteliğinde olduğu
sonucuna vardığımızdan, karma sözleşmelere uygulanacak kuralların tespit edilmesine
ilişkin teoriler gereğince kabul edilecek sonuç, bu sözleşme için de belirleyici olacaktır.
Karma sözleşmelere hangi hükümlerin uygulanacağı konusunda ileri sürülen görüşler
genel olarak dört grupta toplanmaktadır
99. Bunların ayrıntılı olarak incelenmesi
çalışmamızın amacını aşacağından, doğrudan doktrinde de kabul edilen baskın
görüşün belirtilmesiyle yetinilmesi yeterli olacaktır.
Kıyas ve yaratma teorisi olarak anılan bu teoriye göre
100, arsa payı karşılığı
inşaat sözleşmesi kanunda doğrudan düzenlenmediği için, bu sözleşmelere, ne eser,
ne de taşınmaz satış sözleşmelerine ilişkin kurallar doğrudan uygulanabilir. Karma
sözleşmenin unsurlarını oluşturan sözleşmelere ait kurallar, ancak karma sözleşmenin
niteliğine uyduğu ölçüde ve kıyasen uygulanabilir. Fakat bu şekilde bir uygulama işin
niteliğine uygun düşmüyorsa, Borçlar Kanununun genel hükümleri uygulama alanı
bulur. Bu hükümler yardımıyla da bir çözüme ulaşılamıyorsa, Medenî Kanunun 1.
maddesi uygulanarak, örf adet hukukuna başvurulur. Burada da bir kural
bulunmuyorsa, hâkim hukuk kuralı koyma yoluna gidecektir
101.
devredilmesidir. Bu devre karşılık yüklenici inşaat yapmayı taahhüt etmekte ve arsa sahibi lehine ipotek kurulmaktadır. Bu konuda ayrıntılı açıklamalar için bak. Yavuz (Özel Hükümler), s.510, 511; Erman (İnşaat), s.10 vd; Kartal, s.29.
97 Bu konuda bak. Koller (BernKomm Art. 363 – 366), s.52, no.144 vd.
98 Tandoğan (ÖBİ. C.II), s.22, dn.96; Tandoğan (ÖBİ C.I/1), s.71; Feyzioğlu (ÖBİ), s.58; Öz (Dönme),
s.2; Aral, s.53; Karahasan, s.113; Zevkliler/Havutçu, s.42; Kurşat, s.752; Yavuz (Özel Hükümler), s.507; Erman (Beklenilmeyen Hâller), s.23; Erman (İnşaat), s.4, 6; Kartal, s.26. Karş. Koller (BernKomm Art. 363 – 366), s.32, no:84; Gauch (Werkvertrag), s.33, no:111 ve s.97, no:326.
99 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bak. Tandoğan (ÖBİ C.I/1), s.73; Kuntalp, s.121 vd; Erman (İnşaat), s.6
vd; Aral, s.56.
100 Bak. Gauch (Werkvertrag), s.98, no:328; Tandoğan (ÖBİ C.I/1), s.75; Feyzioğlu (ÖBİ), s.62; Kuntalp,
s.126; Zevkliler (Pratik), s.671; Koç / Aydoğdu, s.8.
101 Gauch (Werkvertrag), s.98, no:328; Yavuz (Özel Hükümler), s.518. Yargıtay’ın, inşaat yapım unsuru
hakkında doğrudan eser sözleşmelerine ilişkin kuralların, taşınmaz payının devri unsuru hakkında ise satış sözleşmesine ilişkin kuralların uygulanacağına yönelik kararları bu açıdan yerinde değildir. Bak. Erman (İnşaat), s.7; Kartal, s.28.