B. Bedel Borcunun Muaccel Olması
3. İnşaatın Tamamlanması İçin Gereken Sürenin
Teslim borcunun ne zaman muaccel olacağının belirlenmesinde, yüklenicinin
inşaata başlaması gereken zamanın tespiti yeterli değildir. Bunun ardından, inşaatın
tamamlanma süresinin de (inşaat süresinin) tespiti gerekecektir. Buna göre teslim
borcunun muacceliyetine ilişkin bir hüküm içermeyen inşaat sözleşmelerinde bu borç,
365 Weber (BernKomm Art. 68 – 96), s.270, no:80; Honegger, s.32; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, s.25,
no:2205; Koller (OR AT), s.50, no:30; Koller (BernKomm Art. 363 – 366), s.371, no:650, 651; Henninger (Bauverzögerung), s.240; Guhl/Koller/Schnyder/Druey, s.237; Schumacher (SIA-Norm 118 Art. 38 – 156), s.259; Öz (Dönme), s.154.
366 Vygen / Schubert / Lang, s.15, no:26; Gautschi, s.47, no:6a; Weber (BernKomm Art. 68 – 96), s.270,
no:80 ve s.273, no:93; Gauch (Werkvertrag), s.185, no:649; Gauch (Fristen und Termine), s.6; Gauch/Aepli/Stöckli, s.276; Bucher (OR AT), s.306; Koller (BernKomm Art. 363 – 366), s.372, no:654; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, s.25, no:2205; Schenker (verspätete Erfüllung), s.48; Gehrer (Bauvertägen), s.108; Zevkliler/Havutçu, s.312; Erman (İnşaat), s.56; Ozanoğlu, s.67.
367 Koller (OR AT), s.50, no:30; Seliçi (Müteahhidin Sorumluluğu), s.66; Dirican, s.11.
368 Gauch (Fristen und Termine), s.6; Henninger (Bauverzögerung), s.240; Koller (OR AT), s.51, no:31;
yüklenicinin inşaata başlaması gereken tarihten itibaren ortalama bir inşa süresinin
sonunda muaccel olacaktır.
Sözleşmede bu konuda bir hüküm bulunmaması durumunda inşaatın
tamamlanması için gereken sürenin belirlenmesinde, somut olayın bütün koşulları
dikkate alınır. Buna göre özellikle inşaatın yapısı ve boyutları belirleyici rol oynar.
Çünkü tek katlı bir yapı ile bir barajın inşasının süresi aynı olmayacaktır.
Bunun ardından, sözleşmede aksine bir hüküm yoksa somut olaydaki
yüklenicinin iş sahibi tarafından da bilinen özellikleri dikkate alınarak, ortalama bir iş
temposuyla işi tamamlaması gereken sürenin belirlenmesi gerekir
369. Diğer bir ifadeyle
inşaatın tamamlanması için gereken süre, somut olaydaki yüklenicinin iş sahibi
tarafından bilinen özellikleri de dikkate alınarak, gecikmeksizin ve ara vermeksizin,
tekniğin bilinen kuralları kullanılarak
370, ortalama bir alet edevat ve iş gücüyle işi
sürdürmesi durumunda işin tamamlanıp teslim edilebileceği ortalama sürenin
belirlenmesiyle bulunur
371. Teslim borcu, bu şekilde yapılacak bir hesaplamayla
belirlenen ortalama sürenin sonunda muaccel olacaktır. Fakat inşaat sözleşmede işin
temposuna ilişkin bazı hükümler varsa, inşaatın tahmini süresi, bu veriler de dikkate
alınarak belirlenir. Meselâ inşaatın geceli gündüzlü iki vardiya çalışmayla yapılacağı
veya en az 30 işçi ve belirli sayıda ve özellikte teknik donanımla yapılacağının
kararlaştırılmış olması hâlinde, çalışma temposunun belirlenmesinde bu verilerden
yararlanılacaktır.
Teslim borcunun muacceliyetinin bu şekilde belirlenmediği durumlarda,
yüklenicinin temerrüde düşmesi için iş sahibinin ihtarı da ayrıca gerekecektir.
Ortalama inşaat süresinin bu biçimde belirlenmesinde, olağanüstü olaylar
dikkate alınmaz. Diğer bir ifadeyle bu ortalama süre, somut olayın özellikleri ve
tarafların farazi iradeleri dikkate alınarak, sözleşmenin yapıldığı zaman itibariyle, yani
önceden (ex ante) bir değerlendirmeyle sadece olağan koşullar göz önünde tutularak
belirlenir. Bu nedenle bu tür bir ex ante değerlendirmeyle belirlenen tamamlanma
süresi için, doktrinde olağan tamamlama süresi (ordentlicher Fertigstellungstermin)
terimi kullanılmaktadır
372. İnşaatın tamamlanma süresinin (borcun muacceliyetinin)
belirlenmesinde, sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan ve inşaatın
zamanında tamamlanmasına engel olan sebepler dikkate alınmaz. İş sahibi
tamamlama / teslim süresini sözleşme başında hesaplamaya yetkilidir. Bu durumda
369 Koller (BernKomm Art. 363 – 366), s.373, no:660; Koller (OR AT), s.51, no:32; Gautschi, s.253,
no:4b; Henninger (Bauverzögerung), s.240; Bögli, s.246, dn.105; Tandoğan (ÖBİ C.II), s.72.
370 Bu kavram için bak. Tausky, s.180 vd; Briner, s.242 vd.
371 Gauch (Werkvertrag), s.185, no:649; Gauch (Fristen und Termine), s.6; Bühler (Werkvertrag), s.148,
149; no:5; Koller (BernKomm Art. 363 – 366), s.372, no:654 vd; Gehrer (Bauvertägen), s.108. Bu yönde: BGE 113 II 517; Henninger (Bauverzögerung), s.240.
teslim borcu, sözleşmenin başındaki koşullara göre yapılan bir değerlendirmeyle
belirlenecektir
373. Fakat sonradan ortaya çıkan sebeplerle bu süreye uyulamazsa,
çalışmamızda savunduğumuz görüş gereğince inşaat sözleşmelerine özgü bir sonuç
olarak inşaat süresi ve bu arada borcun muacceliyeti uzayacaktır.
Doktrinde ileri sürülen bir görüşe göre, bu biçimde belirlenen sürenin sonunda
öncelikle iş sahibinin muacceliyet ihbarında bulunması gerekir
374. Hukukî olarak ihtar
sayılmayan bu bildirimin ardından borcun muaccel olacağı ve ifa gerçekleşmezse, iş
sahibinin ihtarı üzerine yüklenicinin temerrüde düşeceği ileri sürülmüştür. Bu görüşteki
yazarlara göre, inşaatın tamamlanması için gereken ortalama hazırlık süresinin
dolması, teslim borcunu kendiliğinden muaccel hâle getirmez, iş sahibinin ayrıca ifayı
talep etmesi de gerekir.
İş sahibine iki ayrı külfet yükleyen ve kanaatimce hukukî temeli bulunmayan bu
görüş kabul edilmemelidir. Çünkü Borçlar Kanununa göre edimin ifası için bir vade
kararlaştırılmamışsa, borcun muacceliyeti somut olayın özelliklerine göre belirlenir. Bu
biçimde bir belirleme muacceliyet için yeterlidir. Buna ek olarak alacaklının bir
muacceliyet ihbarında bulunması Kanunen aranmamıştır.
II. İNŞAAT SÜRESİNİN (Teslim Borcunun Muacceliyetinin) UZAMASI
Sözleşmede belirlenen tamamlama / teslim süresi veya sözleşmede böyle bir
açıklık olmamasına rağmen, bunun yukarıda belirtildiği gibi tespit edilmesiyle ortaya
çıkan teslim süresi, teslim borcunun muaccel olacağı tarihi gösterir. Teslim borcunun
muacceliyeti, sözleşmede bir hüküm yoksa yukarıda belirtildiği gibi, önceden yapılan
(ex ante) ve sadece normal koşulların dikkate alındığı bir değerlendirmeyle belirlenir.
Bu nedenle gerek sürenin sözleşmede belirtildiği, gerekse de bu biçimde yapılan
değerlendirmeyle belirlendiği durumlar için, olağan tamamlama / teslim süresi
(ordentlicher Fertigstellungs – Ablieferungstermin) kavramından bahsedilmektedir
375.
Bu süre, inşaat sözleşmesiyle taraflara sürenin uzatılması konusunda bir yetki
verilmemişse veya taraflar sonradan sürenin uzatılması konusunda anlaşmadıkça kural
olarak uzamaz
376. Bu süreye uyulmaması, yüklenicinin temerrüdünü doğurur
377.
Fakat inşaat sözleşmesiyle belirlenen veya sözleşmede böyle bir hüküm
bulunmaması nedeniyle ortalama bir çalışma temposu dikkate alınarak belirlenen
teslim süresine (muacceliyete), sonradan ortaya çıkan bazı sebeplerle uyulamayabilir.
Borçlar Kanunumuzda, Alman Medenî Kanununda da olduğu gibi, inşaatın
373 Örtülü olarak bu görüşte: Gauch (Werkvertrag), s.185, no:649.
374 Öz (Dönme), s.155; Erman (İnşaat), s.56, dn.2; Ergezen, s.99; Dirican, s.11. Bu sonuncu yazar,
yüklenicinin temerrüdünün koşullarını incelerken, örtülü olarak böyle bir ihbara gerek olmadığını kabul etmiştir. Dirican, s.42.
375 Koller (BernKomm Art. 363 – 366), s.374, 375; Koller (OR AT), s.44, no:4. 376 Henninger (Bauverzögerung), s.242, 252.
oluşturulması için uzunca bir sürenin gerektiği dikkate alınarak, bu süre içinde ortaya
çıkan ve inşaatın durmasına veya yavaşlamasına neden olan etkenlerin, yapının
tamamlanarak teslimi borcunun muacceliyetine etkisi hakkında hiçbir hüküm
bulunmamaktadır
378. Fakat inşaatın bazı sebeplerle
379belli bir süre durmasının ve
yavaşlamasının inşaat süresi ve dolayısıyla borcun muacceliyetini uzatacağı,
doktrinde
380ve inşaat hukuku uygulamasında açıkça kabul edilmektedir
381. Buna göre,
378 Enders, s.2.
379 İnşa faaliyetinin durmasına neden olan etkenler çalışmamızda ikili bir ayrıma tâbi tutularak
incelenmiştir. Buna göre ilk olarak inşa faaliyeti iş sahibinin riziko alanından kaynaklanan sebeplerle durabilir. Meselâ inşaat arsasından tarihi eser çıkması nedeniyle bunların arsadan güvenli bir biçimde toplanması için gereken süre kadar inşaatın durması gibi. Aynı şekilde iş sahibinin alacaklı temerrüdünde olması nedeniyle de inşa faaliyeti durabilir.
İkinci olarak inşaat, yüklenicinin riziko alanından doğan sebeplerle durabilir. Meselâ yüklenicinin işçilerinin grev yapması, hastalanması, yüklenicinin ekonomik dar boğaza düşmesi, sipariş edilen malzemelerin zamanında teslim edilmemesi, aşırı yağış gibi.
Çalışmamızda savunduğumuz üzere, inşaatın mücbir sebeplerle durması da belli koşullar altında kural olarak iş sahibinin riziko alanına dâhil edilmiştir. Bak. aşa. § III, C, 4.
380 İsviçre Hukukunda bu yönde: Gautschi, s.256, no:5a; Gauch (Werkvertrag), s.194, no:682; Gauch
(Fristen und Termine), s.12; Koller (BernKomm Art. 363 – 366), s.115, Art.363, no:386 ve s.374 vd; Koller (Konventionalstrafe), s.7, no:5 ve özellikle s.60, no:210; Koller (Verbindung), s.518; Koller (OR AT), s.55, no:53; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, s.27, no:2220; Schumacher (SIA-Norm 118 Art. 38 – 156), s.280; Schumacher (Vergütung), s.104, no:348; Schumacher (Rechnungen), s.20; Zeltner, s.75, no:193 ve 97, no:246; Trachsel (Nachtragsforderungen), s.125; Henninger (Bauverzögerung), s.248.
Alman Hukukunda: Vygen / Schubert / Lang, s.26, no:43; Fuchs (Kooperationspflichen), s.131; Frank, s.92; Wendler (Haftung), s.62.
Türk Hukukunda: Seliçi (Müteahhidin Sorumluluğu), s.69; Öz (Dönme), s.154, dn.4a ve özellikle s.172, dn.94 ve buna bağlı metin; Tandoğan (ÖBİ C.II), s. 67; Aral, s.360; Ozanoğlu, s.70; Dirican, s.70; Ekinci, s.24.
Uluslar arası nitelik taşıyan büyük inşaat projelerinde uygulanan Fransa kökenli (FIDIC) ve Amerika kökenli (AIA, A 101) inşaat sözleşmesi standart kurallarında ve İsviçre’de (SIA-Norm 118), Almanya’da (VOB) ve Türkiye’de (YİGŞ ve BİGŞ) geçerli olan standart inşaat sözleşmesi koşullarında, inşaat süresinin bazı koşullarda uzayacağı açıkça kabul edilmiştir.
Ayrıca Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Mücbir Sebepler” kenar başlıklı 10. maddesinde de sürenin uzaması düzenlenmiştir. Bu hükme göre: “Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir: a) Doğal afetler. b) Kanuni grev. c) Genel salgın hastalık. d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı. e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller. – Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.”
381 Aksi yönde Bühler (Werkvertrag), s.154; no:31. Yazara göre borcun muacceliyeti tarafların bu yöndeki
irade uyuşmaları bulunmadıkça değişmez. Diğer bir ifadeyle yüklenicinin bir def’i hakkına dayanarak inşaatı durdurması veya iş sahibinin alacaklı temerrüdüne düşmesi nedeniyle inşaata ara verilmesi, inşaatın teslim borcunun muacceliyetini etkilemez. Fakat bu durumda ifa etmeme objektif olarak borca aykırı bir davranış sayılamayacağı için, yüklenici yine de temerrüde düşmeyecektir. Bu yönde: Schenker (Schuldnerverzug), s.91, no:241 vd; Dürr, s.45. Bak. ve karş. Guhl/Koller/Schnyder/Druey, s.252, no:6; Reisoğlu, s.319.
Kanaatimce bu görüş yanlış olmamakla birlikte, inşaat sözleşmesinde yapının oluşturulabilmesinin geniş bir zamanı gerektirmesi nedeniyle, inşaat süresinin bazı durumlarda uzayacağı ve buna paralel olarak muacceliyetin de değişeceği kabul edilmelidir. Gauch’un da haklı olarak belirttiği gibi, teslim süresinin uzaması, teorik olarak sözleşmede bu konuda bir boşluk bulunduğu ve bunun tarafların farazi iradelerine uygun olarak doldurulması gerektiği esasıyla açıklanabilir [Gauch (Werkvertrag), s.194, no:682. Bu yönde: Koller (BernKomm Art. 363 – 366), s.376, no:671; Koller (OR AT), s.319, no:9; Koller (Konventionalstrafe), s.60, no:210; Zeltner, s.99, no:250. Bu sonunca yazarlara göre, aynı sonucun diğer dayanakları, Medenî Kanunun 2. maddesi, Borçlar Kanununun 358. maddesinin birinci
bu görüşte kabul edilen koşullar gerçekleşince inşaat süresi ve buna paralel olarak da
teslim borcunun muacceliyeti uzar. İnşaatın zamanında tamamlanmasına engel olan
sebeplerin bazıları, engelin etkili olduğu dönem boyunca sürenin işlemesini durdurur.
Diğer bir ifadeyle inşaat süresini uzatır, muacceliyeti öteler. Meselâ sözleşme
gereğince iş sahibi tarafından sağlanması gereken malzemenin yükleniciye geç teslim
edilmesi durumunda olduğu gibi
382. Bu tür durumlar nedeniyle sürenin uzadığı hâllerde,
olağan sürenin yerini, olağanüstü tamamlama / teslim süresinin (ausserordentlicher
Fertigstellungs– ablieferungstermin) aldığı kabul edilmektedir
383.
Bu görüş gereğince, inşaat süresinin ve buna bağlı olarak teslim borcunun
muacceliyetinin uzaması sonucunun kabulü, olağan muacceliyet süresinin sözleşmeyle
veya ortalama çalışma temposuyla belirlenmesine bağlı değildir. Teslim süresinin
uzamasına ilişkin kurallar, her iki durum için de geçerlidir
384.
Koşulların bulunması hâlinde inşaat süresinin kendiliğinden uzayacağı, bunun
için yüklenicinin bir talebinin
385veya iş sahibinin bunu onaylamasının aksi
kararlaştırılmadıkça gerekli olmadığı kabul edilmektedir
386. Aksi durumda, yani sürenin
fıkrası ve alacaklı temerrüdüne ilişkin Borçlar Kanununun 91. maddesinin ratio legisidir]. Bühler’i görüşünün sonucu, ifa etmemeyi hukuka uygun kılan sebebin ortadan kalkması durumunda, borcun ifa edilmesinin gerekli olmasıdır. Yazarı görüşü gereğince meselâ 20 ayda tamamlanması gereken bir inşaatta, 10. ayda inşaatın yarısının yapılmasından sonra, inşaatta kullanılacak malzemelerin iş sahibi tarafından teslim edilmemesi nedeniyle yüklenicinin inşaatı durdurması hâlinde, sözleşmede belirlenen tarihte (20. ayın dolmasıyla) borç muaccel olacaktır. Fakat borcun ifa edilmemesi hukuka uygun olduğu için, borçlu temerrüdü oluşmaz. Bu hâlde ifa etmemeyi hukuka uygun kılan sebebin ortadan kalkmasından sonra borcun ifa edilmesi gerekir. Bu örneğe göre, iş sahibinin gereken malzemeleri meselâ 22. ayda teslim etmesi durumunda, yüklenicinin inşaata kaldığı yerden devam ederek, inşaatı tamamlayıp teslim etmesi gerekir. Bu durumda teslim borcunun ne zaman ifa edilmesi gerektiği de ayrıca belirlenmelidir.
Bu nedenlerle çalışmamızda, teorik temeli dışında pratik bir farkı bulunmaması dikkate alınarak, inşaat hukuku doktrini ve uygulamasına uygun bir biçimde, inşaat süresinin bazı durumlarda uzayacağı ve bu hâllerde muacceliyetin bağlayıcılığını yitireceğine ilişkin hâkim görüşe uygun bir anlatım düzeni benimsenmiştir.
Kanaatimce muacceliyetin bağlayıcılığını yitireceği, teslim süresinin uzayacağı kabul edilen hallerde, muacceliyet tarihi değişeceği için, zamanaşımı süresinin de bu uzayan muacceliyetle birlikte başlayacağı kabul edilmelidir. Bu görüşte: Koller (OR AT), s.319, no:9; Koller (Verbindung), s.518; von Büren (OR AT), s.366. Fakat inşaat süresi yüklenicinin sahip olduğu bir def’i hakkı nedeniyle uzamışsa, zamanaşımı süresinin olağan muacceliyet tarihinden başlayacağı kabul edilmelidir. Karş. Gauch (Werkvertrag), s.no:2381; De Feo, s.17, no:38, s.31, no:73 vd. Karş. Berti, s.337.
382 Koller (BernKomm Art. 363 – 366), s.374, no:661.
383 Koller (BernKomm Art. 363 – 366), s.374 vd; Koller (OR AT), s.44, no:4. 384 Koller (BernKomm Art. 363 – 366), s.377, no:675; Koller (Verbindung), s.518.
385 Sürenin uzaması için aranması gerekli olmayan talep, sürenin uzamasına ilişkin bir beyandır. Yoksa
aşağıda görüleceği gibi, inşaat süresinin uzamasının ön önemli koşullarından biri, yüklenicinin kural olarak, inşaatın zamanında tamamlamama tehlikesini gecikmeksizin iş sahibine bildirmesidir. Bu nedenle sürenin uzaması için, yüklenicinin gecikme tehlikesini iş sahibine bildirmesi yeterli olup, sürenin uzamasına ilişkin bir talebi veya önerisi aksi kararlaştırılmamışsa gerekmez.
386 Koller (BernKomm Art. 363 – 366), s.374, no:663; Henninger (Bauverzögerung), s.248. İsviçre’de
inşaat işleri için uygulama alanı bulan standart sözleşme koşullarında (SIA Norm 118) genel olarak yüklenicinin sürenin uzatılmasını talep edebileceği belirtilmiş olmasına rağmen, doktrinde bu hükmün sürenin kendiliğinden uzayacağı biçiminden anlaşılması gerektiği ileri sürülmüştür. Koller (BernKomm Art. 363 – 366), s.374, no:663.
YİGŞ’nde, sürenin uzaması için yüklenicinin 20 gün içinde iş sahibine yazılı olarak başvurması gerektiği kabul edilmiştir.
uzaması için yüklenicinin talepte bulunmasının gerekli olduğu kabul edilecek olursa, bu
talebin muhatabı iş sahibi olacaktır. Bu varsayımda süre, ancak iş sahibinin sürenin
uzamasını kabul etmesiyle veya iş sahibinin bunu kabul etmemesi hâlinde, mahkeme
kararıyla uzar. Bu ise, hem işleri karmaşıklaştırmakta ve gereksiz yere uzatmakta, hem
de hakkaniyete aykırı sonuçların ortaya çıkmasına neden olabilmektedir. Bu nedenle
sürenin kendiliğinden uzayacağının kabulü, kanaatimce de yerindedir
387.
Sürenin uzayacağı kabul edilen hâllerde, yüklenicinin edim yükümlülüğü
kendiliğinden sona ermez
388. Yüklenicinin uzayan süre gereğince inşaatı tamamlayıp
387 Bu yönde: Gautschi, s.255, no:4d.
YİGŞ.nin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” kenar başlıklı 30. maddesinde de sürenin idarenin kararıyla uzatılacağı belirtilmiş olmasına rağmen, aynı sonucun burada da kabul edilmesi mümkündür.
388 Gauch (Werkvertrag), s.194, no:682; Koller (BernKomm Art. 363 – 366), s.375, no:665. İnşaatın, iş
sahibinin hâkimiyet alanından kaynaklanan sebeplerle belli bir süre durması veya yavaşlamasının, inşaat süresinin uzaması dışında birçok sonucu bulunmaktadır. Bunların ayrıntılı olarak incelenmesi başka bir çalışmanın konusudur. Bu konuda bak. Ehrensperger, s.85, 93; Schulin (Schuldnerrechte), s.79 vd; Henninger (Bauverzögerung), s.251 ve 254. Fakat sürenin uzaması dışındaki diğer sonuçlar kısaca şöyle özetlenebilir:
1. Borçlar Kanununun 368. maddesinin kıyas yoluyla uygulanması sonucu, esere ilişkin hasar riskinin iş sahibine geçmesi [Bu yönde: Koller (OR AT), s.394, no:111; Gauch (Werkvertrag), s.331, no:1191, 1192; Gauch (Fristen und Termine), s.23; Koller Jo, s.16, 18; Zeltner, s.100; Schulin (Schuldnerrechte), s.86; Guhl/Koller/Schnyder/Druey, s.261, no:7; Henninger (Bauverzögerung), s.256; Altaş (Eserin Telef Olması), s.85 ve 88].
2. İş sahibinin bu sebepten doğan ek masraflarının (zarar değil), yüklenicinin kusurundan bağımsız olarak giderilmesi yükümlülüğünün doğması [Bu yönde: Vygen / Schubert / Lang, s.4, no:4; Weber (BernKomm Art. 68 – 96), s.613, no:31; Schumacher (Vergütung), s.100, no:337; Erdin, s.89; Koller (OR AT), s.393, no:103; Koller (BernKomm Art. 363 – 366), s.239, no:149 ve s.376, no:670; Zeltner, s.121, no:299; Guhl/Koller/Schnyder/Druey, s.263, no:17; Bucher (OR AT), s.325; Gauch (Werkvertrag), s.189, no:666 ve özellikle s.373, no:1338; Gauch (Fristen und Termine), s.23; Trachsel (Nachtragsforderungen), s.114 vd. ve özellikle s.132; Walter (Mehrkosten), s.141; Schumacher (Rechnungen), s.20; Hürlimann /Heer, s.8; Stöckli (Schaden), s.34; Henninger (Bauverzögerung), s.260. Karş. Aday, s.216 vd; Akkanat (Borcun İfa Edilememesi), s.73; Gürpınar, s.91, 92]. Hemen belirtelim ki, bu yükümlülük, bedelin götürü olarak belirlendiği hâllerde bulunur. Diğer durumlarda bedelin belirlenmesinde zaten yüklenicinin masrafları dikkate alındığından, böyle bir ek bedele gerek yoktur. Bu yönde: Gauch (Werkvertrag), s.357, no:1280 ve özellikle s.372, no:1337.
3. Borçlar Kanununun 94. maddesinin kıyas yoluyla uygulanması sonucu, yüklenicinin aynı Kanunun 106 – 108 hükümlerine başvurması [Bu yönde: Weber (BernKomm Art. 68 – 96), s.665; Gauch (Werkvertrag), s.374, no:1342, 1343; Gauch (Fristen und Termine), s.23; Koller (BernKomm Art. 363 – 366), s.189, no:126 ve s.403, no:780; Schulin (Schuldnerrechte), s.92; Henninger (Bauverzögerung), s.256; Koç, s.266; Akkanat (Borcun İfa Edilememesi), s.133 vd.]. Sözleşmenin bu hükümlere göre sona erdirilmesinin, kural olarak dönme değil, fesih niteliği taşıdığı ve yüklenicinin BK. m.370/I hükmüne kıyasen, yapılan işin bedelini ve buna dâhil olmayan masrafların ödenmesini talep edebileceği kabul edilmelidir [Koller (BernKomm Art. 363 – 366), s.404, no:782; Gauch (Werkvertrag), s.374, no:1342; Schulin (Schuldnerrechte), s.94; Henninger (Bauverzögerung), s.257. Bu yöndeki bir karar için bak. Freiburger Baurechtstagugn 1991, Band I, s.107]. Bu yönde: YHGK. 12.02.1986, 42/134 [Erman (İnşaat), s.65, dn.26]
4. Bir önceki ihtimalde, yüklenicinin iş sahibinin kusura bağlı olarak ayrıca müspet zararının tazminini talep etmesi. Yüklenicinin sözleşmeden dönmesi hâlinde Borçlar Kanununun 369 ve 370/II maddelerinin kıyas yoluyla uygulanması sonucu, menfi zararının değil, müspet zararının tazminini talep edebileceği kabul edilmelidir. [Karş. Koller (OR AT), s.392, no:97; Koller (BernKomm Art. 363 – 366), s.403, no:780 vd; Bucher (AT), s.326; Ehrensperger, s.87; Guhl/Koller/Schnyder/Druey, s.263, no:16 ve s.540, no:91; Zeltner, s.103, no:259; Schulin (Schuldnerrechte), s.95; von Tuhr / Escher, s.84; Sungurbey (MHS, C.IV), s.461; Karahasan, s.479. Bu yönde: 15. HD. 08.03.1976, 5037/973 (Karahasan, s.478). Benzer bir görüş için bak. Öz (İnşaat), s.102.
Menfi zararın talep edilebileceği görüşünde: Weber (BernKomm Art. 68 – 96), s.666, no:17; Bernet/BaslerKomm, s.528, no:3; Serozan (Dönme), s.649; Eren (Genel Hükümler), s.983; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.846; Koç, s.273; Üçer, s.231. YHGK. 12.02.1986, 42/134
teslim etmesi gerekir. Hatta somut olayın koşulları gereğince yüklenicinin işi
hızlandırması bile gerekebilir
389.
Sürenin uzayacağı kabul edilen hâllerde, bu durumu iddia
390ve ispat yükü,
bundan lehine haklar çıkaran tarafa (yükleniciye) ait olacaktır
391. Diğer bir ifadeyle iş
sahibinin olağan teslim tarihinde ifanın gerçekleşmemesi üzerine açtığı, meselâ
gecikme tazminatına ilişkin davada, yüklenici sürenin uzadığını iddia etmez veya bu
iddiasını ispat edemezse, normal teslim süresi gereğince karar verilmelidir
392.
III. İNŞAAT SÜRESİNİN (Teslim Borcunun Muacceliyetinin) UZAMASININ
KOŞULLARI
Sözleşmeyle veya ortalama bir çalışma temposuna göre belirlenen inşaat süresi
ve buna bağlı olan muacceliyet, kural olarak sonradan ortaya çıkan sebeplerden
etkilenmez. Diğer bir ifadeyle inşaatın olağan inşaat süresinin sonunda tamamlanarak
teslim edilmemiş / edilememiş olması durumunda, diğer koşulların da bulunması
kaydıyla yüklenici temerrüde düşer. İnşaat sözleşmesinde uzman taraf olan ve ticari
riskleri üstlenen yüklenici, kural olarak inşaatın zamanında tamamlanamamasından
sorumludur
393. Buna göre yüklenici, inşaatın elinde olmayan sebeplerle zamanında
tamamlanamadığını ileri sürerek temerrüde düşmekten kurtulamaz. Fakat borcun ifa
edilememesinin alacaklıdan kaynaklandığı bazı istisnaî hâllerde, inşaatın olağan
sürede tamamlanarak teslim edilmemiş olması hukuka uygun sayıldığı için, borcun
muacceliyetinin uzayacağı tereddütsüz kabul edilmektedir
394.
[Erman (İnşaat), s.65, dn.26]. Karş. Oğuzman/Öz, s.291. Örtülü olarak tazminat talep edilemeyeceği görüşünde: Gauch (Werkvertrag), s.355, no:1277; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, s.191, no:3195]. Tazminat talep edilip edilemeyeceği meselesi, iş sahibinin ifaya katılma biçimindeki davranışının, külfet mi, yoksa gerçek bir yan yükümlülük mü olduğuna bağlıdır. Bu konuda bak. yuk. § 1,III, C.
389 Bu konuda bak. aşa. § , III. D.
390 Bu kavram için bak. Atalay, s.24 vd; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.368.
391 Bühler (Beweislast), s.330; Weber (BernKomm Art. 68 – 96), s.603, no:174; Koç, s.320. Karş.
Zevkliler/Acabey/Gökyayla, s.174.
392 İspat yükünü taşıyan taraf, belli bir olayın gerçekleşip gerçekleşmediğinin anlaşılamaması, yani
belirsizlik hâlinde hâkimin kendi aleyhine karar vereceği taraftır. Atalay, s.9; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.360.
393 Bischoff, s.165. Karş. Briner, s.247; Welser (Baustoff und Baugrund), s.7; Henninger
(Bauverzögerung), s.248; Erman (Beklenilmeyen Hâller), s.66; Seliçi (Müteahhidin Sorumluluğu), s.21.
394 İsviçre’de uygulanan standart koşulların (SIA-Norm 118), konuyla ilgili 96. maddesi şöyledir:
“Eserin yapımı, yüklenicinin 95. maddeye göre almakla yükümlü olduğu ek önlemlere rağmen, yüklenicinin kusuru olmaksızın gecikirse, sözleşmesel süreler uygun bir ölçüde uzar. Süre uzatım talebi, ancak yüklenicinin 25. maddeye göre, gecikmeyi ve sebebini (meselâ doğal etkiler, çalışma barışının bozulması, teslimattaki gecikmeler, yan yüklenicinin gecikmesi, kamusal önlemler gibi) gecikmeksizin inşaat yönetimine bildirmesine bağlıdır. Yeter ki inşaat yönetimi, bildirim bulunmamasına rağmen, gecikme ve sebebi hakkında bilgi sahibi olsun. – İnşaat yapım yönteminin değiştirilmesi, ayıplı teslim ya da yüklenicinin kusuru bulunan diğer gecikmelerde süre uzatım hakkı yoktur. – Sipariş değişiklikleri nedeniyle süre uzatımı hâlinde, 90. madde geçerlidir, ayrıca 94. maddenin ikinci fıkrası da dikkate alınır. – Yüklenici süre uzatım hakkına sahip değilse, iş sahibinin Borçlar Kanununun 366. maddesinin birinci fıkrasına göre sözleşmeden dönme hakkı saklıdır. Ek süre verilmesinde ve iş sahibinin tazminat talebinde Borçlar Kanununun 107–109 hükümleri geçerlidir” Bu hüküm hakkında bak. Walter (Mehrkosten), s.123, 124.