Yükleme

Koçhisarlıoğlu’na göre yüklenebilirlik, kusurun zorunlu öğelerinden biridir. Bu açıdan, kavramın kusur çerçevesinde ayrıca incelenmesi gerekmektedir. Kusurdaki yüklenebilirlik, tamamen soyut ve tamamen somut şeklinde iki türlüdür. Soyut yüklenebilirlik söz konusu olduğunda, kişinin davranışının ona yüklenmesine imkân veren belirli bir durum içerisinde bulunup bulunmadığı araştırılmaktadır. Öyle ki, bu durumda ise, davranışının kendisine soyut bir şekilde yüklenebileceğine karar verilmekte, değilse aksine karar verilmektedir. Bu durum, ehliyet yada sorumluluk olarak isimlendirilebilir. Kişi ehil, yada sorumlu sayılmaz, yani haksız fiil işleme ehliyetine sahip değil yada haksız fiilinden sorumlu kabul edilmezse, onun kusur işleyemeyeceği sonucuna varılmalıdır. Zira davranışın, kendisine yükletilmesi

108 _{Koçhisarlıoğlu, yüklenebilirliğin, tipik ayıplanabilirlik gibi, sübjektif kusur kavramına özgü bir}

kavram olduğu fikri doğru bulmamaktadır. Klasik kusur anlayışı, manevî-sübjektif yüklenebilirlikten yola çıkmakta, kusurun varlığı için bu tür bir yüklenebilirliğin de şart olduğunu ileri sürmektedir. Zaten anılan anlayış, yüklenebilirliğin başka şekilde de kavranabileceğine ihtimal vermemektedir. Kusur bilinçli bir irade üzerine oturur ve bu da kişisel irade serbestisini zorunlu kılar denmektedir. KOÇHİSARLIOĞLU, s. 323-324.

109 _{KOÇHİSARLIOĞLU, s. 324; Federal Mahkemesinin, Diana Regotz olayında (BGE 102 II 365),}

Merz yapıtığı incelemede, ayırt etme gücü ile kusur kavramlarının, sorumluluğun varlığına ilişkin olumlu cevabın bulunması için, geçilmesi gereken arka ve ön kapı olarak değerlendirilmemesi gerektiğini belirtmektedir. Merz’e göre, bunlar daha çok, ardı ardına geçilmesi zorunlu kapılar şeklinde görülmelidir. Buna göre, öncelikle ayırt etme gücünün varlığı araştırılmalı, ancak buna olumlu cevap verilmesi hâlinde kusur araştırılmalıdır. (bkz. MERZ, Hans: ZBJV, 1978, 134- 136); Yine Bucher, aynı karara ilişkin incelemesinde, Wessner’in ayırt etme gücünün derecelendirilmesine ilişkin görüşü eleştirmekte ve objektif teoriden ayrılmayarak, ayırt etme gücünün objektif bir şekilde tespitinden sonra, kusurun varlığının araştırılabileceğini ortaya koymaktadır. ancak, kusur kavramının araştırılmasında, sübjektif unsurların da dikkate alınmasını ileri sürmektedir. bkz. BUCHER, Eugen: “Verschuldensfähigkeit und Verschulden”, Überlegungen aus Anlass der Kritik am "Entscheid Regotz" (BGE 102 II 365) In: Festschrift zum 65. Geburtstag von Mario M. Pedrazzini, hgg. im Auftrag der Juristischen Abteilung der Hochschule St. Galen von Ernst Brem et. al., Bern (Stämpfli) 1990, s.310-312; Wessner’in ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hususunda, sadece bir evet veya hayır şeklinde cevabın aranmaması gerektiği, bu konuda, ayırt etme gücününün derecelendirilmesi gerektiği konusundaki değerlendirmesi için bkz. WESSNER, PIERRE. A.: Le discernement: Contre la notion de capacité restreinte en droit de la responsabilité civile, SJZ, Heft 21, 1983, s.333 vd.

imkânsızdır. Böyle olduğu için de, davranışın, ona somut olarak yüklenip yüklenilemeyeceğinin ayrıca belirlemesine gerek yoktur. Kişi, ancak ehliyetli kabul edildiğinde, davranışın, somut olarak kendisine yüklenip yüklenemeyeceği araştırılmaktadır. Bu aşamadan sonra ise, yani somut yüklenebilirliğin araştırılması mümkün olduktan sonra, kişinin davranış kuralından sapıp sapmadığı incelenebilir110.

a. Geniş Anlamda Yükleme: Bilinçli Serbest İradenin Varlığı

Sübjektif ve objektifleştirilmiş kusur teorileri açısından kusurun, bilinçli serbest iradenin (ayırt etme gücünün) varlığını zorunlu kıldığı tereddüt götürmez111.

b. Yüklenebilirliğin Rolü

Kanımızca da, davranışta bulunan, bilinçli iradesiyle (ayırt etme gücüyle) davranışta bulunabileceği için, davranışın kendisine soyut ve geniş anlamda yüklenebilmesi olanaklıdır. Bu tür yüklenebilirliğe soyut ve geniş anlamda yüklenebilirlik denilmesi mümkündür. Davranışta bulunan, ayırt etme gücüne sahip kimse ve bu nedenle genel davranışı soyut olarak uyabilecek olmasına rağmen, iradesini bu doğrultuda yönlendiremediği için, davranışın kendisine somut olarak yüklenebilmesi de olanaklıdır. Bu tür yüklenebilirliği de somut ve dar anlamda yüklenebilirlik biçiminde nitelendirmek mümkündür. Söz konusu iki yüklenebilirlik birden, davranışın kişiye tam ve kesin olarak yüklenebilir olduğunu gösteren,

110 _{KOÇHİSARLIOĞLU, s. 325; yine doktrinde, bir kimsenin haksız fiilden dolayı sorumlu}

tutulabilmesi için on haksız fiile ehil olması, yani kusurun kendisine yüklenebilecek psikolojik bir durumda bulunması gerektiği, ancak kusurlu şekilde hareket etme yeteneğine sahip olan, yani bu tarz bir eylemden dolayı sorumlu tutulabilen kişilerde kusurun oluşabileceği ileri sürülmektedir. bkz. SAYMEN, Ferit H./ELBİR, Hâlid, K.: Türk Borçlar Hukuku, Umumi Hükümler, İstanbul 1966, s.402; SCHWARZ, s.115.

111 _{Objektif kusurdan kastımız, tamamen objektif, yani bilinçli serbest iradenin (ayırt etme gücünün)}

varlığını bile gerçekleştirmeyen kusurdur. Türk/İsviçre ve Alman hukuklarında sübjektif kusur karşıtı olarak “objektif” kursudan söz edilmekteyse de, aslında bu tam olarak objektif olmayan, yalnızca objektifleştirilmiş kusur olarak kabul edilmelidir. Zira, bir yandan ayırt etme gücünün varlığı aranmakta, diğer yandan soyut davranış modeli, çeşitli insan kategorileri hesaba katılmak suretiyle belirlenmekte, yani tam objektif bir anlamda yumuşatılmış olduğunu düşünülmektedir.

kusurun yüklenebilirlik öğesini oluşturmakta ve böylece genel davranış kuralına aykırı davranışın yüklenmesi işleminin gerçekleştirilmesini sağlamaktadırlar112.

Ayırt etme gücü görünümünde geniş anlamda yüklenebilirlik, davranış kuralına aykırı davranışın kişiye bağlanmasına yaramaktadır. Bunun yokluğunda, davranışın kişiye ne madden ve ne de mânen bağlanabilmesi Koçhisarlıoğlu’na göre tasarlanamamalıdır. Farklı görüş, davranış kavramını ve onun kendine özgü yapısını bile göz önünde tutmakta, bu suretle davranışı basit bir olay düzeyine indirmektedir. Bu nedenle, ayırt etme gücüne sahip olmayanın sözde davranışı, aslında bu tür olaydan başka bir şey olamaz113.

Koçhisarlıoğlu, geniş anlamda yüklenebilirliğin – ayırt etme gücü (soyut bilinç ve irade) – kusurun varlığı yönünden şart sayılmalıdır düşüncesindedir. Bu tür yüklenebilirlik, sorumluluk ve kusur ehliyeti olarak da kavranabilir. Kavram, davranışlarının mahiyet, önem, kapsam ve sonuçları hakkında bilinç, anlayış (idrak) ve irade sahibi olmayı içermektedir. Bununla beraber, tamamen soyut ve tamamen objektif bir kusur teorisi açısından, bu yüklenebilirliğin hak ehliyeti olarak tasarlanabileceğine görüşündedir. Bu yüklenebilirliğin dışında bir de dar anlamda yüklenebilirlikten söz edilmekte ve bu tür yüklenebilirlik de, kişinin kast, ihmal, ya da tedbirsizlikle davranmış olduğunu göstermektedir114.

Koçhisarlıoğlu, objektifleştirilmiş ve hatta tamamen objektif anlayışlarının da – tıpkı tamamen sübjektif kusur anlayışı gibi – dar yüklenebilirlikle bağdaştırılabileceğini düşünmekte ve tür yüklenebilirliğin de, yüklenebilirliğin bir parçası olarak kusurun koşulları arasında yer alması gerektiğine inanmaktadır115.

Kişiye, genel davranış kuralının ihlâlini, geniş anlamda yükleyebilme olanağı yoksa, aynı ihlâlin ona dar anlamda yüklenebilir olup olmadığını araştırmak çok

112 _{KOÇHİSARLIOĞLU, s. 327.}

113 _{En azından, biz böyle düşünmekteyiz. Bu yüklenebilirlik, sübjektif ve objektif-sübjektif kusur}

anlayışları açısından serbest iradenin salt varlığı, genellikle rastlanan ve Türk/İsviçre ve Alman hukuklarında görülen ayırt etme gücüdür. KOÇHİSARLIOĞLU, s. 327.

114 _{KOÇHİSARLIOĞLU, s.331.} 115 _{KOÇHİSARLIOĞLU, s.331-332.}

gerekli değildir ve böyle bir yüklenebilirlik de söz konusu olamaz ve hatta, geniş yüklenebilirlik oluşmadıkça, genel davranış kuralından sapmanın kabul edilebilmesi bile şüphelidir116.

Geniş anlamda yükleme, yükleme işleminin ilk aşaması görünümündedir. Bu tür yükleme, yükleme işleminin soyut olarak gerçekleştirilebileceği, yani kişinin yüklenmeye ehil olduğunu göstermektedir. Ancak bu koşul yerine gelmişse, o zaman yüklemenin somut olarak da gerçekleştirilebileceği, yani kişinin, davranışın kendisine yüklenmesini haklı kılan bir tutum içerisine girdiği sonucuna varılabilecektir. Dar anlamda yükleme olarak nitelediğimiz bu yükleme işlemi de, yüklemenin son aşaması görünümündedir117.

Ne objektif kusur taraftarları ve ne de objektifleştirilmiş kusur taraftarları bu sonuca varmamaktadır. Öyle ise, benimsenen kusur teorisinin, geniş yüklenebilirliği temelde etkilemediği, ancak bu yüklenebilirliği değişik yöntemlerle değerlendirilmesi nedeniyle mahiyet değiştirdiği; kullanılan yöntemin soyutluk ya da somutluk derecesine bağlı olarak az veya çok objektif, objektif-sübjektif yada sübjektif olduğu ileri sürülebilir118.

c. Değerlendirme

Kanımızca da, yüklenebilirlik kavramı, kusur kavramının oluşması için gerekli bir unsurdur. Bununla birlikte, Türk hukuku açısından çoğunlukla yüklenebilirlik kavramı, Koçhisarlıoğlu’nun da belirttiği gibi, daha çok ayırt etme gücü olarak kullanılmaktadır. Bununla birlikte, ayırt etme gücü kavramının kendisi, kusuru ifade etmemektedir. Başka bir ifadeyle, ayırt etme gücü, ancak, yapılan fiilin, faile bağlanmasının mümkün olup olmadığına yaramaktadır. Yüklenebilirlik ise, söz konusu davranışın o kimseye bağlanmasına yarayan araçtır.

116 _{KOÇHİSARLIOĞLU, s. 332.} 117 _{KOÇHİSARLIOĞLU, s. 332.} 118 _{KOÇHİSARLIOĞLU, s. 332-335.}

Bu açıdan, öncelikle soyut yüklenebilirlik, yani kişinin, davranışının ona yüklenmesine imkân veren belirli bir durum içerisinde bulunup bulunmadığı araştırılmaktadır. Öyle ki, bu durumda ise, davranışının kendisine soyut bir şekilde yüklenebileceğine karar verilmekte, değilse aksine karar verilmektedir. Kişi ehil, yada sorumlu sayılmaz, yani haksız fiil işleme ehliyetine sahip değil yada haksız fiilinden sorumlu kabul edilmezse, onun kusur işleyemeyeceği sonucuna varılmalıdır. Zira, Koçhisarlıoğlu’nun da belirttiği gibi, davranışın kendisine yükletilmesi imkânsızdır. Böyle olduğu için de, davranışının ona somut olarak yüklenip yükletilemeyeceği ayrıca belirlemeye gerek yoktur. Kişi, ancak ehliyetli kabul edildiğinde, davranışının somut tarzda da kendisine yüklenebilip yüklenemeyeceği araştırılmaktadır. Bu aşamadan sonra ise, yani somut yüklenebilirliğin araştırılması mümkün olduktan sonra, kişinin davranış kuralından sapıp sapmadığı araştırılacaktır119.