Federal Mahkeme daha sonraki kararlarında yukarıdaki içtihadını değiştirmiş513 ve şu gerekçelerle hakkaniyet sorumluluğunu kabul etmiştir514.
512 Kararın değerlendirilmes konusunda bkz. ARAL, s.751; BECKER, Art.54 N.5; OSER/SCHÖNENBERGER, Art.54, N.7; RABEL, Ernst, ZSR 49, 302; YUNG, s.492; ayr.
bkz. GONZENBACH, Rainer: Culpa in contrahendo im schweizerischen Recht, Bern 1987, s.189 vd.
513 BGE 55 II 37-38; ayr. bkz. ARAL, s.751.
514 Federal Mahkeme, 1929 yılında da emsal oluşturacak bir karar daha vermiştir. Bu karar
çerçevesinde, hakkaniyet gerekiyorsa, hâkim, ayırt etme gücünden yoksun kimsenin, kendisiyle akit yaptığı kimseye, akdin borçlarının ihlâli suretiyle verdiği zararı tamamen veya kısmen tazmin etmeye mahkum edebilir. Kararda, Federal Mahkeme, şu olayı karara bağlamıştır: bir gayrimenkule sahip olan bir kadın, bu gayrimenkulu resmî bir senetle 27 Ağustosta satmıştı. Üç hafta sonra, 17 Eylülde, kadın, tapu siciline tescil talep edilmezden önce, aynı gayrimenkulu ikinci defa bir üçüncü şahsa satmış ve devir ve ferağ işlemini derhâl tapu siciline tescil ettirmiştir. Bu ikinci işlemle o, birinci sözleşmeden doğan borçlarını kasden ihmal etmiş bulunuyordu. Bu kabul edilemeyecek hareket tarzından zarar görenin birinci alıcı, satıcı kadından tazminat isteyince, o, 17 eylülde, yani borçlarını ihlâl ettiği günde, akıl zayıflığı sebebiyle ayırt etme gücünden yoksun olduğunu iddia etmiştir. Hâlbuki bu kadın zengindi ve birinci alıcıya önemli bir
“Mahkemeye göre Borçlar Kanununun 99. maddesinin ikinci fıkrasının (BK.md.98/II) yaptığı atıf, Borçlar Kanununun 54. maddesini de kapsamaktadır515. Bu nedenle bu hüküm, haksız fiillerde olduğu gibi, akdin ihlâllerinde de uygulanır516. Kanun koyucunun gerek Borçlar Kanunu, gerekse Medeni Kanununda mümkün olduğu kadar atıflardan kaçındığı ve bunun kaçınılmaz olduğu hâllerde, maddelere numaraları belirtmek suretiyle değil, uygulanacak genel kurallara atıfta bulunduğunu göz önünde tutmak gerekir; bu açıdan bir atfın önem ve anlamını yorum konusundaki genel kurallara göre ortaya koymak gerekir. Burada, ayırt etme gücünden yoksun kimsenin, hukukî işlem biçimindeki fiilinde (rechtgeschäftliches Handeln) üçüncü kişinin zarara uğrama tehlikesinin haksız fiillerindekinden daha az olmadığı
zarara uğramıştı. Federal mahkeme, kadını, sözleşme sorumluluğuna kıyasen uygulanması mümkün olan 54. madde gereğince, bu zararı tazmine mahkum etti. Mahkeme, satıcı kadın, birinci akdin geçerliliğine itiraz etmediği için bu sözleşmeyi geçerli olarak kabul etmişti. Fakat, Yung’a göre, 27 ağustosta yapılan satışın geçersiz olduğu kabul edilseydi bile, yine de satıcı kadın zararı tazmine mahkum edilmeliydi. Muhtemelen, gerçekte durum böyleydi, zira eğer satıcı kadın 17 eylülde akıl zayıflığı yüzünden ayırt etme gücünden yoksun idiyse, onun 3 haftadan evvel de aynı durumda olması gerçeğe yakın görünmektedir. bkz. YUNG, s.493-494.
515 Gerçekten İsviçre Borçlar Kanununun 99. maddesinin üçüncü fıkrasının Almanca ve İtalyanca
metinleri bu görüş tarzına cevaz verir görünmemektedir: “haksız fiillerde tazminatın miktarına ilişkin hükümler”. Zira Borçlar Kanununun 54. maddesi, tazminatın miktarına ilişkin olmayıp, aksine -41. maddenin bir istisnası olarak- ayırt etme gücünden yoksun bir kimsenin sebebiyet verdiği zarardan sorumlu tutulabilmesinin şartlarını düzenlemektedir. Bununla birlikte, almanca metin ve onun harfiyen tercümesi olan İtalyanca metin çok dar bir şekilde; “haksız fiillerden doğan sorumluluğa ilişkin kurallar, kıyasen akdî kusurun sonuçlarına uygulanır” diyen Fransızca metin ise çok geniş olarak ifade etmiştir. Zira Fransızca metin, İsviçre Borçlar Kanununun 60. maddesindeki zamanaşımına dair hükmü de kapsar gözükmektedir. bkz. ARAL, s.751-752.
516 von TUHR, s.583-584; BECKER, Art.54, N.11, EGGER, Art.18, N.15; Yargıtay’ımız da
Federal Mahkemesinin bu kararına atıfta bulunarak aynı hususun Türk hukuku bakımından da geçerli olacağını şu kararıyla hüküm altına almıştır: “…Borçlar Kanunun 54. maddesinin birinci fıkrası hükmüne göre, hakkaniyet iktiza ediyorsa, hâkim temyiz kudretini haiz olmayan kimseyi ika ettiği zararın tamamen veya kısmen tazminine mahkum eder. Bu hükme temel olan düşünce, bazı durumlarda mağduru himayesiz bırakmanın ortaya çıkaracağı haksızlıkları önlemektir. Yasa burada özel bir objektif hâlini kabul etmiş bulunmaktadır. Yasadaki sistematik yerine rağmen Borçlar Kanunun 54. maddesinin birinci fıkrasının kuralı, sadece gayrimümeyyizin işlediği haksız fiiller hakkında değil, Borçlar Kanunun 98. maddesinin ikinci fıkrası gözetilerek, onun bir sözleşmeden doğan borç yükümünün ihlâli hâlinde de uygulanabilir. Hakkaniyet elverdiği takdirde, gayrimümeyyiz, diğer tarafın batıl hukukî işlemin hüküm ifade ettiğine güveninden doğan zararını tazmin etmelidir ve İsviçre Federal mahkemesinin uygulaması da aynı istikamettir…” YG. 4. HD. 16.4.1990 T. ve E.11353, K. 3376, bkz. UYGUR, s.2616-2617; ayr. bkz. KARAHASAN, C.4, s.629; KARAHASAN, C.1, s.512; DURAL/ÖĞÜZ, s.76; Oser/Schönenberger ise, ayırt etme gücünden yoksun kimsenin ancak sözleşmenin kurulması aşamasında, kusurlu bir nitelikte bulunan bir davranışı sonucu ve özellikle hile veya kötülük ile veya başka bir şekilde diğer tarafın karar vermesi için esaslı olan olayları ona bildirmek borcunu yerine getirmemesi yüzünden tazminata mahkum edilebileceğini; ancak bu durumun mevcut olmaması hâlinde, sırf kişinin ayırt etme gücünden yoksun durumda bulunması sebebiyle Borçlar Kanununun 54. maddesi uyarınca sorumlu tutulmasını gerektirmeyeceği düşüncesindedir. bkz.
OSER/SCHÖNENBERGER, Art. 54, N.7; Egger ise, bu durumda yetkisiz temsilcinin 39.
madde hükmünce sorumlu tutulması gibi, ayırt etme gücünden yoksun kimsenin böyle bir zarardan kural olarak sorumlu tutulması gerektiği görüşündedir. EGGER, Art.18, N.3/4.
hususunu göz önünde bulundurmak gerekir. Her iki hâlde de mağduru koruma ihtiyacı, aynı ölçüde vardır. Federal Mahkeme, bu durumun, özellikle bu hükmün birinci fıkrası için geçerli olduğunu; kanun koyucunun bu fıkrada hakkaniyet gereği, sırf zarar verme objektif olgusunun, zarar görene tazminat ödenmesi için tek başına yeterli sayıldığı hâllerin de bulunabileceği olgusundan hareket ettiğine karar vermiştir517.
Bu kararda tartışma konusu olan ve İsviçre Borçlar Kanununun 99. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamından ileri gelen tereddütler, bu fıkrayı karşılayan Türk Borçlar Kanununun 98. maddesinin ikinci fıkrası yönünden söz konusu değildir. Gerçekten, Borçlar Kanununun 98. maddesinin ikinci fıkrasına göre “haksız fiillerden mütevellit mes’uliyete müteallik hükümler kıyasen akde muhâlif hareketlere de tatbik olunur” demek suretiyle bu tartışmaları yer bırakmamıştır518.
Yine Federal Mahkemenin, 23 Ağustos 1976 tarihli son kararında519 az önce anılan içtihada atıfta bulunarak 1921 tarihli ilk kararın uygulanmayacağını kabul etmiştir520. Söz konusu davada, davalı, Federal Mahkemenin 1921 tarihli eski
517 ARAL, s.751-752.
518 ARAL, s.752; UYGUR, C.III, s.3201; von TUHR/ESCHER, s.116-117; Yung, sözleşmeyi
yaptığı zaman aklı başında olup da sonradan akıl hastalığına veya akıl zayıflığına uğrayan ve bu hasta hâlde sözleşmede yapmış olduğu taahhütleri ihlâl eden bir kimse söz konusu olduğunda bir güçlük bulunmadığını belirterek, sözleşmenin geçerli olduğunu ve 54. madde tereddütsüz uygulama bulacağını ileri sürmektedir. Yung, bu görüş tarzı kabul edilmeyecek olursa, ehliyetsizin daha sözleşmenin kuruluşu sırasında, ayırt etme gücünü yitirdiği tüm hâllerde hakkaniyet gerektirse dahi diğer taraf hiçbir tazminat elde edemeyeceğini; hâlbuki, diğer taraf özellikle bu gibi hâllerde korunmaya muhtaç olduğunu belirterek bu hâllerde hakkaniyet sorumluluğu gerekliliğine dikkat çekmektedir. YUNG, s.493-494; EGGER, Art.18, N.15;
BRANDT, s.25 vd; BUCHER, Eugen: Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner
Teil 2. Auflage, Zürich (Schulthess) 1988, s.349.
519 Bu konuda söz konusu olay şu şekildedir: Tarımla uğraşan K, mimar S’ye 26 Eylül 1968 tarihinde
bir taşınmaz satmış. Satış konusu taşınmaz tarımsal alanların borçtan kurtarılmasına ilişkin 12 Aralık 1940 tarihli Federal Kanuna tabi olduğu için tapu siciline tescil işlemi o ânda gerçekleşememişti. Satıcı K, 28 Ocak 1970 tarihli mektupta, “sıcak çarpması, alkol tesiri ve kismî sakatlık” sebebiyle sözleşmenin kendisi için bağlayıcı olmadığını, alıcı S’ye bildirir. Bunun üzerine alıcı S, mahkemeye başvurarak bu taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkının kendisine ait olduğunun karar verilmesini talep eder. Yerel mahkeme, davalının ayırt etme gücünden yoksun olması nedeniyle satış sözleşmesini geçersizliğine ve davanın reddine karar vermiştir. Buna karşın aynı mahkeme, davalı satıcıyı daha önce aldığı satış bedelini iadeye ve ayrıca Borçlar Kanununun 54. maddesinin birinci fıkrasına göre davacıya tazminat ödemeye mahkum etmiştir. BGE 102 II 226.
520 BGE 102 II 226 ff., ayr. bkz. ARAL, s.752; KARAHASAN, C.1, s.512; WEBER, Rolf H.: Das
Obligationenrecht, Bd. VI, 1. Abteilung, Allgemeine Bestimmunegn, 5. Teilband, Art.97-107, Bern 2000, Art.99, N.51; Brunner, bu kararı eleştirmekte ve ayırt etme gücünden yoksun
içtihadına521 dayanarak olayda Borçlar Kanununun 54. maddesinin uygulanmayacağını ileri sürmüş ve yerel mahkemenin verdiği kararı temyiz etmiştir. Federal Mahkeme, şu gerekçelerle yerel mahkemenin kararını onaylamıştır522:
“Kanunun sistematiği içinde işgal ettiği yere rağmen, Borçlar Kanununun 54. maddesi, sadece haksız fiillere değil, ayırt etme gücünden yoksun kimselerin sözleşmeyi ihlâl etmeleri hâllerine de uygulanır (İsv.BK. md.99/III; BGE 55 II 37). Bu hüküm, hakkaniyete dayanan bir sebep sorumluluğu oluşturmaktadır. Ayırt etme gücünden yoksun kimse, kendi durumunun üçüncü kişiler için oluşturduğu tehlikelerden sorumlu olmak zorundadır. Ayırt etme gücünden yoksun kimsenin hukukî işlemlere ilişkin davranışından dolayı üçüncü kişilerin zarar görme tehlikesi, haksız fiillerdekinden daha az değildir. Bu açıdan her iki hâlde de Borçlar Kanununun 54. maddesiyle amaçlanan, zarar görenin korunması ihtiyacı bulunmaktadır. Bu hüküm, eski Borçlar Kanununun 58. maddesi gibi, somut olayın durumuna göre ayırt etme gücünden yoksun kimsenin bu tarz zararı tazmine yükümlü olmasını haklı kılabilecek hâllerin bulunabileceği konusuna dayanmaktadır. O hâlde hâkim, hukukî işlem veya haksız fiiline ilişkin (kusursuz) bir davranışla işlenen zararı, ayırt etme gücünden yoksun kimsenin tazmin edip etmeyeceğini ve hangi ölçüde tazmin etmesi gerektiğini hakkaniyete göre karara bağlamak zorundadır”523. Böylece Federal Mahkeme, geçerli olarak meydana gelmiş bir sözleşmeyi, ayırt etme gücünden yoksun olduğunu ileri sürerek ifadan kaçınan bir sözleşme tarafını –özellikle onun malî durumunu dikkate alarak– diğer tarafa tazminat ödemeye mahkûm etmeyi hakkaniyete uygun olarak değerlendirmiştir524.
Federal Mahkeme, bu son kararıyla, doktrinde hâkim görüşe uygun olarak, Borçlar Kanununun 54. maddesinin her türlü sözleşmenin ihlâli hâllerinde
kimsenin objektif olarak kusurlu davranmasının mümkün olmadığından (hukuka aykırılık), geçersiz bir sözleşmeden sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını ileri sürmektedir. Yazar, objektif kusurdan, ancak hakkaniyet sorumluluğunun bir tehlike sorumluluğu olarak nitelendirilmesi hâlinde olabileceğini, ancak hukukî niteliğinin bu olmadığından bu tarz bir çözümü doğru bulmamaktadır. bkz. BRUNNER, s.248.
521 BGE 47 II 35 ff.
522 bkz. GONZENBACH, s.189 vd.
523 ARAL, s.753, BGE 55 II 38; KARAHASAN, C.1, s.511-512. 524 BGE 55 II 38, ARAL, s.753.
uygulanabileceğini kabul etmiş olmaktadır. Bu bakımdan 1929 tarihli kararını da teyid etmiş bulunmaktadır525.