A validade passa a ser uma questão importante na Teoria Geral do Direito, em especial depois que Kelsen relaciona a existência, a validade e eficácia das normas. Deste modo, uma norma jurídica será sempre válida, pois pertence ao sistema jurídico e deverá ter necessariamente sanção. Há uma ligação entre a validade e a sanção, pois o critério para a investigação da sanção é simplesmente se a norma jurídica existe. Outros critérios podem ser adotados, como a questão da eficácia da norma, quando a investigação se dá pela função da norma, de acordo com a teoria da função do Direito de Bobbio.
Kelsen entende que o que importa na sanção é a validade. A cadeia de escalonamento das normas jurídicas não é o que define uma norma jurídica enquanto tal, mas sim a questão da coerção. Assim, diz Kelsen: “Uma regra é uma regra jurídica não porque sua eficácia é assegurada por outra regra que prevê uma sanção; uma regra é uma regra jurídica porque ela prevê uma sanção. O problema da coerção (constrangimento, sanção) não é o de assegurar a eficácia das regras, mas sim o do conteúdo das regras”247. Desse
modo, o problema da sanção não é tanto o da eficácia do Direito, mas da validade.
Kelsen distingue validade e eficácia, nos seguintes termos:
“Validade do Direito significa que as normas jurídicas são obrigatórias, que os homens devem conduzir como prescrevem as normas jurídicas, que os homens devem obedecer e aplicar as normas jurídicas. Eficácia do Direito significa que os homens realmente se conduzem como, segundo as normas jurídicas, devem se conduzir, significa que as normas são efetivamente aplicadas e obedecidas. A validade é uma qualidade do Direito; a chamada
eficácia é uma qualidade da conduta efetiva dos homens e não, como o uso lingüístico parece sugerir, do Direito em si”248.
Para Kelsen validade e eficácia são conceitos diferentes, porém, há uma relação importante entre eles que não pode ser desconsiderada: trata-se do mínimo de eficácia. “Uma norma é considerava válida apenas com a condição de pertencer a um sistema de normas, a uma ordem que, no todo é eficaz. Assim, a eficácia é uma condição de validade; uma condição, não a razão da validade”249.
Como aponta Tércio Sampaio o próprio conceito de validade tem seus matizes, dependendo do jusfilósofo analisado. Para o jusfilósofo brasileiro a noção de validade tem um papel fundamental na questão do sistema, pois ela pontua o que está dentro e o que está fora do sistema, que pressupõe limites. O autor destaca o conceito de validade em Kelsen e em Alf Ross. Para Ross a validade é um conceito semântico, “a norma é um signo que prescreve uma realidade comportamental e sua validade se verifica por uma relação signo/objeto, norma/comportamento de aplicação por parte dos tribunais”250.
Para Kelsen a validade não é dada em relação a uma probabilidade de aplicação, uma “norma vale em relação à outra norma, que a antecede hierarquicamente”251, sendo assim um conceito sintático. A validade para
Kelsen não pode ser verificada em uma única norma, pois depende do estabelecimento da hierarquia, ou seja, uma norma só é válida se a norma acima dela também for, é portanto um conceito relacional. Tércio procura um meio termo na posição desses dois autores, ao entender a validade na teoria pragmática da comunicação. A validade é a imunização à desconfirmação que a autoridade possui, em uma relação de comunicação jurídica.
Bobbio entende como validade de uma norma, a existência desta como regra jurídica, ou em outras palavras, “dizer que uma norma é válida significa dizer que tal norma faz parte de um ordenamento jurídico real, efetivamente
248 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. p, 55. 249 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. p, 58.
250 FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. p, 180. 251 FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. p, 181.
existente numa dada sociedade”252. Para saber se uma norma é válida, Bobbio apresenta um critério tríplice:
“1) averiguar se a autoridade de quem ela emanou tinha o poder legítimo para emanar normas jurídicas, isto é, normas vinculantes naquele determinado ordenamento jurídico (esta investigação conduz inevitavelmente a remontar até a norma fundamental, que é o fundamento de validade de todas as normas de um determinado sistema; 2) averiguar se não foi ab-rogada, já que uma norma pode ter sido válida, no sentido de que foi emanada de um poder autorizado para isto, mas não quer dizer que ainda seja, o que acontece quando uma outra norma sucessiva no tempo a tenha expressamente ab-rogado ou tenha regulado a mesma matéria; 3) averiguar se não é incompatível com outras normas do sistema (o que também se chama ab-rogação implícita), particularmente com a norma hierarquicamente superior (uma lei constitucional é superior a uma lei ordinária em uma Constituição rígida) ou com uma norma posterior, visto que em todo ordenamento jurídico vigora o princípio de que duas normas incompatíveis não podem ser ambas válidas (assim como em um sistema científico duas proposições contraditórias não podem ser ambas verdadeiras)”253.
Desse modo, uma vez a norma produzida e inserida no sistema, ela tem uma sanção que será aplicada caso a conduta da pessoa alcance um comportamento ilícito, ou seja, em desconformidade com a norma jurídica. Porém, Bobbio não aceita a norma fundamental de Kelsen, que é a que garante a validade a todas as outras, proporcionando um fechamento do sistema. Kelsen, por meio do conceito de norma fundamental, consegue criar um instrumento para evitar a inconsistência criada quando um sistema completo se auto-valida, respeitando com isso uma coerência lógica, que é destacada no teorema da incompletude de Gödel.
Em Bobbio a norma fundamental que valida todas as outras não é uma decorrência lógica, mas é posta pelo poder que assegura o ordenamento jurídico. É um ato legitimado de força que assegura a validade das normas. Essa diferenciação entre a norma posta e a norma válida permite a Bobbio ir
252 BOBBIO. N. Positivismo Jurídico. P, 137. 253 BOBBIO, N. Teoria da norma jurídica. P, 47.
um pouco além de Kelsen, porque afirma a necessidade de um poder para fundar o Direito. Esse poder geralmente é o poder político. Com esse mecanismo, Bobbio consegue explicar o porquê da diferença entre positividade e validade, como ressalta Tércio Sampaio no comentário sobre Bobbio:
“Deste ponto de vista, justifica Bobbio que se qualquer norma é posta, nem toda norma é válida. Se um juiz estabeleceu uma norma, uma sentença, fora de sua competência, houve positivação, mas a norma não é válida. Quando subimos na hierarquia, porém, a distância entre a positividade e a validade vai se estreitando até chegarmos aquele primeiro ato do poder, por exemplo, o poder constituinte, que, ao positivar a norma já a estabelece como válida: não há mais distância entre uma coisa e outra”254.
Nesse sentido a sanção de uma norma jurídica, a partir de sua estrutura, tem relação direta com a validade e não com a eficácia da norma. Porém, como Bobbio altera a justificação da norma fundamental kelseniana, a norma não tem sempre validade, mesmo tendo sanção. Uma norma pode ser positivada e possuir sanção, porém pode não ser válida e com isso sua sanção não ser respeitada. Bobbio liga a validade da norma com um ato do poder e a sanção com a força.
A norma fundamental somente pode colocada por aquele que detém o poder, porque Bobbio une a Teoria Geral do Direito com a teoria geral da norma jurídica, por meio do paralelismo entre dois pares de conceitos: justiça/validade (da norma) e legitimidade/legalidade (do poder)255. Assim, afirma: “que a justiça se funda na legitimidade, a legitimidade funda a validade, a validade funda a legalidade”256. Existe correspondência para Bobbio entre a
justificação do poder e a justificação da norma jurídica porque os dois são faces da mesma medalha. “O poder nasce da norma e produz norma; a norma nasce do poder e produz outros poderes”257. Com isso, Bobbio pode dar uma
definição de ordenamento jurídico que não é apenas estrutural, mas já indica a influência da política, que se tornaria forte em sua última fase: “O ordenamento jurídico é considerado no seu complexo, um entrelaçamento de normas e
254 FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. p, 187. 255 BOBBIO, Norberto. Studi per una teoria generale deldiritto. p, 84. 256 BOBBIO, Norberto. Studi per una teoria generale deldiritto. p, 85. 257 BOBBIO, Norberto. Studi per una teoria generale deldiritto. p, 86.
poderes, de poderes que pressupõem normas, e de normas que dão vida a novos poderes”258. Bobbio dá ao sistema piramidal de Kelsen um aspecto
circular, em que o poder último fundamenta a norma última e esta de novo o poder.
Isso permite a Bobbio resolver um complicado problema gerado pela relação entre validade e sanção. A realidade é pródiga em exemplos em que uma norma pode ter validade, ter sanção e mesmo assim não ser seguida. Esses são casos em que há uma sanção na norma, porém essa sanção nunca é aplicada, ou seja, não há sintonia entre o plano das normas positivadas e o plano das normas utilizadas por uma sociedade.
A interferência do poder político no Direito é constante em Bobbio e se acentua ao longo de sua vida. A sanção também tem a ver com o ato desse poder político. Ela deve estar em normas positivadas e válidas, mas nem sempre isso ocorre. A validade é um dos pontos que importa para a questão da sanção negativa, uma vez que esta se preocupa com a estrutura do sistema jurídico e não com sua eficácia. Apesar da alteração quanto à norma fundamental e o poder em Bobbio, a validade ainda tem relação direta com a existência da norma e com a presença de sanção.