TBK m. 138’in lafzı yukarıda sayılan koşulların bir arada sağlanması gerektiğini göstermektedir. Fakat, bu koşulların sağlanması açısından tıpkı hata hükümlerinde
530 Baykal, s. 255; Kulp, s. 117; Kurtulan, s. 214- 215. 531 Kizir, s. 270- 274.
532 Yargıtay 13. HD., E. 2014/24204, K. 2015/15381, T. 14.05.2015. 533 Kurtulan, s. 213- 214.
olduğu gibi “kum yığını kuramı” uygulanması tercih edilmelidir534. Bu kurama
göre, öğelerden birinin eksikliği, diğer öğenin ağırlığı ile kapatılabilmelidir, değerlendirme tüm koşullar göz önüne alınarak yapılmalıdır.
PICC ve PECL gibi uluslararası kurumlar tarafından hazırlanmış olan model kanunlar (İngilizcede “soft law”), işlem temelinin çökmesi hali için tarafların yaptırımlara başvurmadan önce yeniden müzakere önermeleri yönünde gelişme göstermiştir535. TBK m. 138 düzenlemesi ise haklı olarak eleştirildiği üzere
tarafların müzakere etmesine yönelik bir ödev öngörmemektedir536.
Hukukumuzda da bir görüşe göre, TBK m. 138’in düzenlemesinin bu konuda bir boşluk içerdiği ve söz konusu boşluğun TMK m. 2 kapsamında dürüstlük kuralına göre mağdur tarafça bir müzakere talebinde bulunma ödevi kabul etmek suretiyle giderilebileceği kabul edilmelidir537. Bu görüş, söz konusu yeniden müzakere talebini TBK m. 138 açısından bir ön koşul olarak görmektedir538.
Uyarlama açısından TBK m. 138 karışık bir yol haritası çizmektedir. Sözleşmenin uyarlanması talebi için mahkemeye başvurulmasını öngören hüküm, sözleşmeden
534 Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, s. 272 § 20; Serozan, Rona, Hukukta Yöntem -
Mantık, İstanbul 2017, s. 11 vd.
535 Atamer, İfa Engelleri, s. 257- 258; Baysal, Z. Başak, Yeniden Müzakere Ödevi, Prof. Dr. Hasan
Erman'a Armağan, İstanbul 2015, (“Baysal, Yeniden Müzakere Ödevi”), s. 188 vd; Kaya, s. 1575; Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, s. 273 § 20; Kurtulan, s. 241.
536 TÜSİAD Şirket İşleri Komisyonu, Şirketler Hukuku Çalışma Grubu, Türk Borçlar Kanunu
Tasarısı Hakkında Güncelleştirilmiş TÜSİAD Görüşü, 2008 (Erişim Adresi:
https://tusiad.org/tr/yayinlar/gorus-
dergisi/item/download/2342_1ebba8c8e4862c93c1c0010db0768e4f, Erişim Tarihi: 22 Mart 2019), s. 33; Yıldırım, s. 90.
537 Baysal, s. 362.
538 Karşı görüş için bkz. Kurtulan, s. 242 vd, bu görüşe göre yeniden müzakere ödevinin açıkça
düzenlendiği TBK m. 52 gibi hükümlerin zaten mevcut olduğu, ancak kanun koyucunun bu yükümlülüğü bilerek metne dahil etmediği, dolayısıyla bu yükümlülüğün kabul edilmesinin yersiz olduğu ileri sürülmektedir. Ancak bu görüşe TBK m. 52 kapsamında zararı azda tutma yükümlülüğünün yeniden müzakere yükümlülüğü ile farklı kavramlar olması sebebiyle katılmıyoruz, zararı azda tutma yükümlülüğünü kişinin kendi kusurundan kaynaklanan zararlar için tazmin edilmemesi ilkesi kapsamında değerlendirilmelidir, ancak buradaki yeniden müzakere ödevi ahde vefanın bir yansımasıdır, tarafların amacı her zaman sözleşmeyi ayakta tutmak olmalıdır. Bu görüşün getirdiği bir diğer eleştiri de yeniden müzakerenin bir yükümlülük olarak kabul edilmesi halinde bu yükümlülüğe aykırı davranışlara bağlanacak sonucun belirsizliği açısından olmuştur.
dönme açısından adeta tek taraflı yenilik doğuran hak öngörmüştür539. Şüpheye
mahal vermemek adına, sözleşmenin uyarlanması ile sözleşmeden dönme arasında bir seçim hakkı yoktur540. Yani, işlem temelinin çöktüğü kabul edilen bir
sözleşmede öncelikli uygulama sözleşmenin uyarlanarak ayakta tutulması olacak; sözleşmeden dönme ancak uyarlamanın mümkün olmadığı halde uygulama alanı bulacaktır.
TBK m. 138 hükmünün değerlendirilmesinde sözleşmeden dönme için verilen bu tek taraflı yenilik doğuran hakkın uyarlama açısından da geçerli olabileceği541,
mağdur tarafın müzakere denemelerinin sonuçsuz kalması halinde bu hakkı kullanarak sözleşmeyi uyarlayabileceği kabul edilmektedir542. Bunun da sonuçsuz
kalması halinde mağdur taraf hâkimden sözleşmenin uyarlanmasını isteyebilecektir. Son çare (ultima ratio) olarak sözleşmeden dönme veya sözleşmenin feshi tercih edilmelidir543.
Uyarlamada ilk adım sözleşmenin revizyonu olmalıdır; sözleşme bedelinin artırılması, eksiltilmesi, ifa zamanlarının ertelenmesi, ifa konusunun değiştirilmesi veya öne çekilmesi, ifa yerinin değiştirilmesi, masrafların bir tarafa yükletilmesi
539 Buz, , s. 74; Baysal, s. 329-331; Doğan, s. 29; Kaplan, s. 118; Kizir, s. 263; Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, s. 278 § 20; Topuz, s. 326- 327.
540 Doğan, s. 28; Gürses, s. 426.
541 TBK m. 138 kapsamında uyarlama hakkının niteliği hukukumuzda tartışmalı bir konudur; bir
görüşe göre tarafların arasında anlaşarak sözleşmeyi değiştirerek uygulaması bir uzlaşma ya da yeniden sözleşme olup yenilik doğuran bir hakkın uygulanması değildir, zaten maddenin lafzi yorumlanması sonucunda sözleşmenin uyarlamasının yalnızca hâkimden talep edilerek kullanılabilecek bir hak olduğu görülecektir. Karşı görüş uyarınca TBK m. 138 dava yoluyla kullanılması zorunlu olmayan bir yenilik doğuran haktır. Hukukumuzda TBK m. 138 kapsamında uyarlamanın sonuçlarından en ağır olanı dönmedir ve bu hak hâkim müdahalesi aranmaksızın uygulanabilen bir yenilik doğuran haktır. Ahde vefa anlamında sözleşmeden dönmeye göre çok daha hafif bir sonuç olan sözleşmenin uyarlanmasının ise yalnızca mahkeme kararı ile yapılabileceğini kabul etmek, bu iki benzer kavramın farklı rejimlere tabi tutulması anlamına gelecektir. Zaten aksinin kabulü halinde mahkemenin uyarlama kararına da inşai bir nitelik verilerek geriye dönük sonuç doğurması engellenmiş olur. Ayrıntılı değerlendirme için bkz. Baysal, s. 346- 365, karşı değerlendirme için bkz. Kurtulan, s. 239 vd.
542 Aybay, s. 336; Baysal, s. 365; Kurtulan, s. 240.
543 Aybay, s. 336; Doğan, s. 31; Kaplan, s. 157; Kizir, s. 264; Kurtulan, s. 212; Tezcan, s. 123; Yıldırım, s. 90.
ile revize edilebilecektir.544 Bu uyarlama aşırı ifa güçlüğüne uğramış tarafın mağduriyetinin giderilmesi amacıyla sınırlı olmalıdır, taraflar arasında sözleşme kurulurken belirlenen dengeye benzer yeni bir denge oluşturulacaktır545. Şunu da
belirtmek gerekir ki sözleşme bir intibak kaydı yani olumlu veya olumsuz bir uyarlama kaydı içerdiği halde, öncelikle bu hükmün uygulanması gerekecektir546.
Fakat genel olarak TBK m. 138 hâkimin sözleşmeyi nasıl uyarlayacağına ilişkin bir hüküm içermediği için hâkimin uyarlama için takdir yetkisinin geniş bırakıldığı düşünülmektedir547. Bu sebeple hâkim takdir yetkisini kullanırken
TMK m. 2 ve dürüstlük kuralı kapsamında tarafların menfaatlerinin dengesini göz önüne almalıdır548. Uyarlamanın yapılmasında ölçülülük ilkesi göz önüne alınarak
işlem temelinin çökmesi adil bir şekilde giderilebileceği müddetçe sözleşme sonlandırılmamalıdır549. Ancak bunun mümkün olmadığı halde, dönme veya fesih
yoluna gidilmelidir.