Yukarıda açıkladığımız sistematik içerisinde esaslı olumsuz değişiklik, kredi sözleşmeleri ile birleşme ve devralma sözleşmelerinde öncelikle tanımda yer almakta, daha sonra bu tanıma bağlı olarak da beyan ve tekeffül olarak ve/veya kapanış koşulu olarak düzenlenebilmektedir.
Esaslı olumsuz değişikliğin sözleşmede beyan olarak düzenlenmesi halinde beyanların verildiği ilgili tarihlerde gerçek duruma herhangi bir aykırılık olması halinde kredi veren veya alıcı taraf bu eksiklik karşısında sözleşmede öngörülen mekanizmalara başvurabilecektir. Bunlar sözleşme özelinde düzenlenmekle birlikte genellikle bu beyanın sebep olduğu zararların tazmin edilmesini talep etme ve bazı hallerde işlemi kapatmama yetkisi verecektir. Esaslı olumsuz değişikliğin bir kapanış koşulu olarak düzenlendiği durumda ise bir esaslı olumsuz değişiklik gerçekleştiği takdirde kredi alan ya da satıcı işlemin kapatılmasını talep edemeyecektir.
185 Miller, s. 118; Miller, The Economics of Deal Risk, s. 2047, 2048. 186 Miller, s. 118.
Esaslı olumsuz değişikliğin sözleşmeyi sona erdirme hakkına bağlandığı durum için ise hukukumuzda dönme ve fesih kavramları üzerinden bir değerlendirme yapılması uygun olacaktır. Bilindiği üzere hukukumuzda sözleşmeden dönme ve sözleşmenin feshinin temel farkı sözleşmeden dönmenin ani edimli sözleşmeler için ve feshin sürekli edimli sözleşmeler için uygulanabilir olmasıdır187.
Sözleşmeden dönme genel anlamıyla borç ilişkisinde henüz ifa edilmemiş edimlerin sona ermesi ve ifa edilmiş edimlerin iadesi borcunu doğurmaktadır188.
Sözleşmenin feshi halinde ise söz konusu fesih anına kadar ifa edilmiş olan borçlar etkilenmeyecektir ve sözleşmenin feshinin ileriye etkili olması sebebiyle fesih anına kadar ifa edilmiş olan edimler ilgili tarafta kalacaktır189.
Bir pay devir sözleşmesinde esaslı olumsuz değişiklik klozuna dayanan taleplerin ileri sürülebileceği zaman aralığı imza ile kapanış arasındaki dönem ile sınırlıdır, dolayısıyla bu dönemde kural olarak pay devri henüz gerçekleşmemiş, pay bedellerinin tamamı henüz ödenmemiştir, yani asıl edimler ifa edilmemiş durumdadır. Dolayısıyla pay devir sözleşmesi ele alındığında, esaslı olumsuz değişiklik içeren bir kapanış koşuluna dayanan bir alıcının talebiyle eğer pay devri gerçekleştirilmeyecek olursa, sözleşmenin ani edimli olmasından dolayı artık sözleşmeden dönme söz konusu olacaktır. Bu durumda tarafların ifa etmiş olduğu edimler iade edilecek, sözleşme tasfiye edilerek sona erdirilecektir.
Kredi sözleşmeleri açısından ise bu değerlendirme iki boyutlu olarak yapılabilir. Çünkü kredi sözleşmelerinde esaslı olumsuz değişiklik klozlarına hem imza ile
187 Öz, M. Turgut, Borçlu Temerrüdünde Sözleşmeden Dönmenin Bu Sözleşme Gereğince
Kazanılmış Ayni Haklara Etkisi ve Klasik Dönme Kuramı ile Yeni Dönme Kuramının Kısa Bir Karşılaştırmalı Eleştirisi, İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi, No. 13 (16), 1996, s. 131; Seliçi, Özer, Borçlar Kanunu’na Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç İlişkilerinin Sona Ermesi, İstanbul 1977, s. 115 vd.
188 Baysal, Z. Başak, Sözleşmenin Uyarlanması BK m. 138 Aşırı İfa Güçlüğü, 2. Baskı İstanbul
2017, s. 381; Buz, Vedat, Borçlunun Temerrüdünde Sözleşmeden Dönme, Tıpkı Basım Ankara 2014, s. 81, Yalçın, Onur, Banka Kredi Sözleşmelerindeki Genel İşlem Şartlarının Geçerliliği, Yetkin Yayınları, Ankara 2006, s. 110.
189 Baysal, s. 382; Buz, s. 82; Doğan, Gülmelahat, Sürekli Borç İlişkilerinde Borçlunun
Temerrüdü, Ankara Barosu Dergisi 2014 Sayı 1, s. 31; Oğuzman/Öz, s. 432 CI; Tezcan, Mehmet, Clausula Rebus Sic Stantibus İlkesi ve Sözleşmenin Değişen Koşullara Uyarlanması, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2004, s. 129; Yalçın, s. 110.
kapanış arasındaki dönemde hem de her bir kullandırım sırasında ayrıca dayanılabilecektir. Bu açıdan kredi sözleşmeleri edimlerinin sürekli niteliği ile pay devir sözleşmelerinden ayrılacaktır.
Kredi sözleşmesi kapsamında imza ile kapanış arasındaki ara dönemde henüz bir kullandırım yapılmamış olması esastır, dolayısıyla bu dönemde kredi verenin kapanış koşulu olarak bir esaslı olumsuz değişikliğin gerçekleştiğini öne sürmesi halinde kanımızca sözleşmeden dönmeye benzer bir rejim söz konusu olacak, o ana kadar ifa edilmiş edimlerin iadesi söz konusu olacaktır. Kredi verenin bir esaslı olumsuz değişiklik gerçekleştiğini kapanıştan sonraki bir kullandırım öncesi müteakip koşullar kapsamında öne sürmesi halinde ise artık, kanımızca, bu ilişki sürekli edimli bir ilişki olarak nitelendirilmeli ve sözleşmenin feshi hükümlerinin uygulanması gündeme gelmelidir190.
Kredi sözleşmelerinde bir diğer değerlendirme de esaslı olumsuz değişiklik klozunun fesih hakkına bağlandığı haller için tek taraflı fesih hakkının uygulaması açısından yapılmalıdır. Yukarıda bahsettiğimiz gibi kredi sözleşmeleri genellikle birden çok taraf ile yapılacak sözleşmelerde kullanılmak üzere hazırlanmış standart metinler üzerinden belli koşullar müzakere edilerek imzalanmaktadır, dolayısıyla bu sözleşmelerin de 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu191 (“TBK”)
anlamında genel işlem koşulları denetimine tabi olması söz konusu olabilir192.
TBK m. 20 ve devamında düzenlenen genel işlem şartları, ileride benzer sözleşmeleri birden çok kişiyle yapmak amacıyla bir tarafça tek başına düzenlenerek diğer tarafa sunulan koşulları ifade etmek için kullanılmaktadır193.
190 Gürses, s. 411.
191 04.02.2011 tarihli 27836 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu. 192 Gürses, s. 409.
193 Atamer, Yeşim, Yeni Türk Borçlar Kanunu Hükümleri Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi –TKHK m. 6 ve TTK m. 55, f.1, (f) ile Karşılaştırmalı Olarak, Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü Yayını, Ankara 2012, s. 9-73; Kutluay, Ezgi, Türk Borçlar Kanunu’nda Genel İşlem Koşulları, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Şeref Ertaş’a Armağan, C. 19, 2017, s. 1375; Özdemir, Hayrunnisa, Genel İşlem Şartlarında Şaşırtıcı ve
Genel işlem şartı olarak kabul edilen düzenlemeler hukukumuzda içerik denetimine tabi oldukları gibi bunların sözleşme niteliğine ya da işin özelliğine aykırı olanları ve zayıf tarafın menfaatine aykırı olarak sözleşmeye eklenen genel işlem şartları TBK m. 21 uyarınca yazılmamış sayılacaktır194. Doktrinde, bankaya
hiçbir gerekçe göstermeksizin tek taraflı fesih hakkı veren genel işlem şartı niteliğindeki hükümlerin, olağan dışı olmaları sebebiyle TBK m. 21 kapsamında ve değiştirme yasağına aykırılık sebebiyle TBK m. 24 kapsamında yazılmamış sayılacağı kabul edilmektedir195.
Bu çalışma kapsamında ele aldığımız kredi sözleşmelerinin standart sözleşme içeriği sayılabilecek hükümlerinin genel işlem şartı niteliği taşıdığı kabul edilebilir, ancak kanımızca üzerinde müzakere edilmiş ve işleme özgü yazılmış olduğu ispat edilebilecek olan şahsi hükümleri içeren sözleşmeler için ise genel işlem şartı hükümlerinin uygulanmaması gerekir196. Bu açıdan her iki tarafın da
tacir olması dikkate alınmalıdır, bu tip sözleşmelerde bir tekel olma durumunun söz konusu olduğunun kabul edilmesi çok zordur. Yani tacir kredi alan sözleşme tarafı kredi veren dışında diğer finansal kurumlar ve bankalardan da kredi alabilecektir, bu sebeple tarafların arasında bir finansal bağımlılık durumu söz konusu olmayacaktır197. Yanı sıra işlemin her iki tarafı da bu tipte büyük meblağlı
sözleşmelerde kendi danışmanlarından destek almakta, dolayısıyla belli bir işlem maliyetine de katlanmaktadırlar198. Dolayısıyla tarafların bir sözleşmeyi müzakere
ederek işleme özgü hazırladıklarının ispat edilebildiği hallerde tek taraflı fesih
Beklenmedik Şartlar TBK m. 21/II, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 22 (3), 2016, s. 2351.
194 Kutluay, s. 1390 vd.; Özdemir, s. 2355 vd.
195 Gürses, s. 409; Özen, Burak, Kredi Açma Sözleşmeleri, İstanbul 2017, s. 212; Yalçın, s. 111 vd.
196 Atamer, Yeşim M., Genel İşlem Koşulu mu Bireysel Pazarlıkla Kurulan Sözleşme mi? Tüketici
ve Tacir İşlemleri Açısından Karşılaştırmalı Olarak Başvurabilecek Değerlendirme Kriterleri, Yeni Türk Borçlar Kanunu ve Yeni Türk Ticaret Kanunu Sempozyumu, İstanbul 2013 (“Atamer, Bireysel Pazarlık”), s. 126 vd.; Atamulu, İsmail, Genel İşlem Şartlarında Şahsî (Bireysel) Anlaşmanın Mevcudiyetini İspat Yükü, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Sayı: 13, 2018, s. 122.
197 Atamer, Bireysel Pazarlık, s. 129-132; Atamulu, s. 125- 126. 198 Atamer, Bireysel Pazarlık, s. 131; Atamulu, s. 125- 126.
hakkı veren esaslı olumsuz değişiklik klozlarının genel işlem şartı denetimine tabi tutulması yerinde olmayacaktır.
Ek olarak bu tip sözleşmeler bir genel kredi sözleşmesinden süre açısından ayrılmalıdır; çalışmamıza konu kredi sözleşmeleri genellikle belli bir program içerisinde kullandırım yapılan sözleşmelerdir. Dolayısıyla belirli süreli bir kredi sözleşmesi örneğinde olduğu gibi esaslı olumsuz değişiklik klozuna dayanmayı haklı kılan bir geçerli sebebin varlığı halinde bu hükümlerin uygulamasına izin verilmelidir199.
Sonuç olarak esaslı olumsuz değişiklik klozunun tek tarafa fesih hakkı verdiği örneklerde esaslı olumsuz değişiklik gerçekleştiğine dayanılarak işleme devam edilmemesi halinde artık değerlendirme haklı sebebe dayanan olağanüstü fesih nezdinde yapılmalıdır200. Hukukumuzda bir tarafa belli durumlar karşısında fesih
hakkı veren düzenlemelerin geçerli olduğu ancak bunun sınırının TBK m. 24 kapsamında değiştirme yasağı ile çizilmesi gerektiği kabul edilmektedir201.
199 Atamer, s. 39, vd.; Gürses, s. 410; Yalçın, s. 108, 200 Gürses, s. 415; Özen, s. 276; Yalçın, s. 108, 116. 201 Gürses, s. 416.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
ESASLI OLUMSUZ DEĞİŞİKLİK KLOZLARINA İLİŞKİN MAHKEME KARARLARI