Grupo Kararı

2013 yılında İngiliz Yüksek Mahkemesi, Grupo Hotelero Urvasco SA v. Carey

Value Added SL & Anor345 kararında (“Grupo Kararı”) esaslı olumsuz değişiklik değerlendirmesi yapmıştır. Bu karar Çukurova Kararı’na kıyasla mahkemenin sözleşme ile bir tarafa verilen takdir yetkisini daha kısıtlı değerlendirmesi ile öne çıkmaktadır.

Grupo Hotelero Urvasco SA, 2004 yılında Londra’da konut ve otel inşası projesi başlatmıştır, ilgili projenin yapılacağı taşınmaz ise GHU bağlı şirketlerinden Urvasco Ltd üzerinden satın alınmıştır. Daha sonra Urvasco adına Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA’dan kredi almış, 2007 yılı aralık ayında GHU da aynı proje için Carey Value Added SL’den kredi almıştır346_.

İkinci kredi sözleşmesi kapsamında Carey Value Added SL bir pay alım sözleşmesi ile taşınmazı devralacak, GHU’ya geri kiralayacak ve yedi yıllık sürenin tamamlanması ile GHU’nun taşınmazı geri alım hakkı doğacaktır. Her iki krediye de bu şirketlerin ana şirketi olan Grupo Urvasco SA garanti vermiştir347_.

345 _{Grupo Hotelero Urvasco SA v. Carey Value Added SL & Anor, İngiliz Yüksek Mahkemesi,}

EWHC 1039, 26 Nisan 2013,

http://www.oeclaw.co.uk/images/uploads/documents/Carey_Value_Added_jmt.pdf (“Grupo

Kararı”).

346 _{Grupo Kararı, p. 2.} 347 _{Grupo Kararı, p. 2.}

Taraflar arasında 2009 yılında Carey tarafından GHU’nun diğer mali ihlallerinin yanı sıra esaslı olumsuz değişikliğe uğradığı gerekçesiyle GHU’ya kredi kullandırımı yapılmaması sebebiyle uyuşmazlık doğmuştur348_{. Carey kullandırım}

yaptırılmamasının gerekçesi olarak, GHU’nun finansal durumunda esaslı olumsuz değişiklik gerçekleşmesi ve diğer kredi sözleşmesinde de bu sebepten ötürü çapraz temerrüt gerçekleşmesini öne sürmüştür. Carey esaslı olumsuz değişiklik gerçekleştiği iddiasını İspanya’da 2008 yılında yaşanan emlak krizine bağlamıştır349_.

Kredi sözleşmesi içerisinde belli zamanlarda tekrarlanacak şekilde beyan ve tekeffüller kapsamında hem GHU hem de Urvasco’nun her biri için

“(eğer mümkünse konsolide edilmiş) mali durumunda [21 Aralık 2007] tarihinden itibaren bir esaslı olumsuz değişiklik gerçekleşmemiştir”

beyanı bulunmaktadır350_{. Bu beyan her bir kullandırım tarihinde tekrarlanmış}

addedilecektir.

Mahkeme değerlendirmesinde mali durum, etkinin esaslılığı, bilinmeyen olaylar ve etkinin süresi şeklinde dört ana nokta üzerinde durmuştur. Bunlardan ilki olarak, sözleşmede yer alan esaslı olumsuz değişiklik tanımı sadece konsolide edilmiş bilançoya atıf yaptığı için, mahkeme bu düzenlemeyi dar yorumlayarak, mali durumdaki kötüleşmenin değerlendirilmesi için ilgili şirketin konsolide bilançosuna bakılmasının yeterli olduğuna karar vermiştir351_{. Mahkeme bu}

348 _{Grupo Kararı, p. 3- 5.} 349 _{Grupo Kararı, p. 405 vd.}

350 _{Ashton/Hill/Rinker/Tartakovisky, s. 4; Grupo Kararı, p. 326; karar metninden anlaşıldığı üzere}

kredi sözleşmesi ayrıca bir esaslı olumsuz değişiklik tanımı içermemektedir. Bahsi geçen beyan orijinal metinde “There has been no material adverse change in its financial condition (consolidated if applicable) since the date of this Loan Agreement [21 December 2007]” olarak düzenlenmiştir.

kararında tarafların iradesinin kredi alanın işletmesi, iş durumu gibi diğer faktörlerin de dikkate alınması gerektiği yönünde olsaydı esaslı olumsuz değişiklik düzenlemesinin mali durum ile sınırlı yapılmayacağına dayanmıştır352_.

Bu gerekçelendirme de esaslı olumsuz değişiklik tanımlanmasında yazımın ne denli önem taşıdığının bir göstergesi olmuştur353_.

Esaslı sözcüğünün tanımlanmasında ise mahkeme, bu terimin öncelikli olarak kredi verenin anapara ve faiz ödemesine ilişkin haklarını korumak amacında olmasından ötürü şirketin mali durumundaki değişikliklerin bu yükümlülüklerin ifası açısından önem arz edeceğini söylemiştir354_{. Bu sebeple kredi alanın mali}

durumundaki değişim sözleşme tahtındaki yükümlülüklerini ifa kabiliyetini esaslı şekilde; özellikle bir kredi sözleşmesi söz konusu olduğunda mahkemenin Rafal Zakrzewski’nin makalesine355 _{yaptığı atıfla, kredi alanın anapara ve faizi ödeme}

kabiliyetini etkilemiyorsa esaslı olumsuz değişiklik olarak addedilmeyecektir356. Mahkeme bu kararının gerekçesi olarak kredi sözleşmeleri tahtında kapsamın anapara ve faiz ödeme kabiliyetinden daha geniş yorumlanması halinde kredi verenlerin bu hakkı olması gerekenden erken, prematüre kullanması riskinin doğacağını, bu durumun da kredi alanın mahvına yol açacağını öne sürmüştür; ki bu gerekçelendirme IBP Kararı ile aynı yönde olmakla birlikte neyin esaslı ya da önemli addedileceğine ilişkin yol göstermekten aciz kalmaktadır357_.

Mahkeme bunun yanı sıra, kredi verenin sözleşme kurulduğu sırada bildiği veya gerçekleşme ihtimalinin farkında olduğu koşulların esaslı olumsuz değişiklik olarak nitelendirilmeyeceğini kabul etmiştir; çünkü taraflar, bu koşulları bilerek sözleşmeye girmişlerdir358_.

352 _{Ashton/Hill/Rinker/Tartakovisky, s. 5; Grupo Kararı, p. 364.} 353 _{Ashton/Hill/Rinker/Tartakovisky, s. 5.}

354 _{Grupo Kararı, p. 354- 356.} 355 _{Bkz. Zakrzewski.}

356 _{Ashton/Hill/Rinker/Tartakovisky, s. 5; Grupo Kararı, p. 364.} 357 _{Ashton/Hill/Rinker/Tartakovisky, s. 5-6; Grupo Kararı, p. 364.}

Son olarak, kararda IBP Kararı’nda da gerekçelendirildiği üzere, bu değişikliğin geçici olmaması aranmıştır359_{. Ancak bu kararda da mahkeme, bir değişikliğin}

sürekli addedilmesi için ne kadar süre geçmesi gerektiğine ilişkin bir kriter sağlamamıştır360_.

Özetle Grupo Kararı’nda mahkeme, esaslı olumsuz değişiklik klozlarının değerlendirilmesinde öncelikle tarafların anlaşmasının değerlendirilmesinin gerekli olduğunu, sözleşmedeki esaslı olumsuz değişiklik klozunun oldukça basit bir dille yazıldığını ve buna göre ilgili beyanın tekrar edildiği tarihlerde bilançoda esaslı olumsuz değişikliğin gerçekleştiğinin ispat edilmesinin gerekli olduğunu belirtmiştir361_{. Esaslı olumsuz değişiklik gerçekleştiğini iddia eden tarafın bunu}

ispatla mükellef olduğunu ancak somut olayda bilançolar üzerinden kredi alanın anapara ve faiz ödemesini yapamayacak durumda olduğunun yani esaslı bir olumsuz değişikliğin ispat edilemediğini, zaten kredi veren Carey’nin sözleşme kurulduğu sırada bildiği durumlara bu iddiasını ispat için dayanamayacağını belirtmiştir362_.

Mahkeme bu kararda esaslı olumsuz değişiklik gerçekleştiği kanaatinde olmasa da GHU’nun sözleşme tahtında mali yükümlülüklerini ihlal ettiğini kabul ederek Carey’nin kullandırım yapmakla yükümlü olmadığına karar vermiştir363_.