ULUSLARÜSTÜ DÜZENLEMELER

AB’nin kurucu antlaĢması olan Roma AntlaĢması üye ülkelerdeki kamu alımlarına değinmemiĢ olmasına karĢın ayrımcılık yasağı, hizmetlerin serbest sunumu, malların serbest dolaĢımı gibi bazı temel ilkeleri ve üye ülkelerin tüm kurumları ile bu ilkelere uyma zorunluluğu AB üyesi ülkelerde kamu alımlarının genel çerçevesini belirlemektedir⁹⁶. KuruluĢ yıllarındaki adıyla Avrupa Ekonomik Topluluğu ticari rekabetin önündeki engelleri kaldırarak tek pazar haline gelmiĢ ve ekonomik-ticari açıdan birbirine bağımlı bir yapının Avrupa’da refahı ve barıĢı sağlayacağı politikası üzerine inĢa edilmiĢti. AB’nin kamu alımlarındaki düzenlemelerinin gerekçesini ve yasal dayanağını bahse konu bu tek pazar politikası oluĢturmaktadır⁹⁷.

1957 yılında Roma AntlaĢması ile Avrupa Ekonomik Topluluğunun kuruluĢundan günümüzdeki Avrupa Birliği aĢamasına gelinceye kadar geçen sürede kurucu antlaĢma ve bunun ardılı antlaĢmalar (son hali ile Avrupa Birliği

94 Arrowsmith, a.g.m.,s.30.

95 Christopher R. Yukins, “Integrating Integrity And Procurement: The United Nations Convention Against Corruption And The UNCITRAL Model Procurement Law”, Public Contract Law Journal, Vol. 36, No. 3, Spring 2007,s.327.

96 Arif KöktaĢ, Fatih Karaosmanoğlu, Veysel K.Bilgiç, Kamu Ġhaleleri ve Etik, Ekim 2009, s.6., https://www.tkgm.gov.tr/sites/default/files/icerik/ekleri/kamu_ihaleleri_ve_etik.pdf ,(05.02.2019)

97 Sue Arrowsmith, Paula Bordalo Faustino,” Chapter 1: Introduction To The EU”, EU Public Procurement Law: An Introduction, (Ed). Sue Arrowsmith,s.16, https:// www.nottingham .ac.uk / pprg/documentsarchive/asialinkmaterials/eupublicprocurementlawintroduction.pdf (07.02.2019).

47

AntlaĢması(1993) ve Avrupa Birliği’nin ĠĢleyiĢi Hakkında AntlaĢma(2009)) temel konulardaki yasal çerçeveyi çizmiĢlerdir. AB’nin kamu alımları konusundaki hali hazırdaki ana dayanağı Avrupa Birliği’nin ĠĢleyiĢi Hakkında AntlaĢma’dır. AntlaĢmanın serbest dolaĢım, serbest yerleĢim ve hizmet sunma serbestisi ile ilgili hükümleri açıkça belirtilmese de malların ve hizmetlerin dolaĢımında ayrımcılık yapılmasını engelleyerek kamu alımları konusunda önemli etkilere sahiptirler⁹⁸. AB’nin kamu alımlarındaki ikincil mevzuatı ise kurucu antlaĢmanın temel ilkeleri çerçevesinde ayrıntılı olarak direktifler ve düzenlemelerle sağlanmıĢtır. AB’nin kamu alımları hususundaki direktiflerinin temelini hali hazırdaki üç kurucu antlaĢmadan biri olan Avrupa Birliği’nin ĠĢleyiĢi Hakkında AntlaĢma’nın serbest dolaĢıma ait hükümleri oluĢturmaktadır⁹⁹. Bununla birlikte tek pazarı düzenleyen rekabet, ayrımcılık yapmama, tarafsızlık, eĢit muamele, Ģeffaflık ve ölçülülük ilkeleri de kamu alımlarında gözetilen diğer ilkeler olarak ortaya çıkmaktadır¹⁰⁰.

AB’nin kamu alımları konusundaki ilk çalıĢmaları 1970’li yıllara dayanmaktadır. Bu tarihlerde mal alımları ve yapım iĢleri ile ilgili bir takım düzenlemelerle baĢlayan çalıĢmalar 1980’lerin ortasında arzu edilen tek pazarın kurulması ile birlikte enerji, ulaĢım, telekomünikasyon gibi önemli ve istisnai sektörleri de kapsayacak Ģekilde geniĢletilmiĢ, ihalelerde kullanılacak prosedürler, eĢik değerler ve denetim gibi hususlarda reformlar sağlanmıĢtır. 1992 yılında bu düzenlemeler revize edilmiĢ olup 2004 yılında ise kamu alımları konusundaki direktifler modernize edilerek mal, yapım ve hizmet iĢlerini kapsayan klasik kamu sektörleri ile enerji, ulaĢım, posta hizmetleri (telekomünikasyon alanındaki düzenlemeler özelleĢtirme uygulamaları nedeniyle direktif kapsamından çıkarılarak yerini posta hizmetlerine bırakmıĢtır) vb.

iĢleri kapsayan kamu hizmet sektörleri temelinde iki baĢlık altında toplanmıĢtır¹⁰¹. 2004 yılından itibaren ihtiyaca, yeni geliĢmelere ve elde edilen kazanımlara göre üzerinde çeĢitli değiĢiklikler yapılan bahse konu direktiflere son hali 2014 yılında verilmiĢtir. Bu

98 Eleanor Aspey, “The Reform to EU Utilities Procurement: Smart, Sustainable and Inclusive?”, International Public Procurement Innovation and Knowledge Sharing, (Ed.) Khi V. Thai, Springer Public Administration, Governance and Globalization Series Vol.14, 2015, p.256.

99 Sue Arrowsmith, ” Chapter 2: The EU Procurement Regime-Objectives And Overview”, EU Public Procurement Law: An Introduction, (Ed). Sue Arrowsmith,s.44, https:// www.nottingham .ac.uk / pprg/documentsarchive/asialinkmaterials/eupublicprocurementlawintroduction.pdf (07.02.2019).

100 Kamu Ġhale Kurumu, “Kamu Alımlarında AB Ve İngiltere’deki Düzenleme ve Uygulamalar” ,Ankara, Nisan 2005, s.12.

101 Servet Alyanak, “Avrupa Birliği Kamu İhalesi Hukukunun Genel İlkeleri”,(Doktora Tezi), Ankara, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2009, ss.8-17.

48

çerçevede AB çapında kamu alımlarını kapsayan ve halen yürürlükte olan, klasik kamu alımlarına dair “2014/24/AB Kamu Alımları Direktifi” ve kamu hizmet sektörlerine dair

“2014/25/AB Su, Enerji, Ulaşım ve Posta Hizmetlerini Yöneten İdarelerin Kamu Alımları Direktifi” ile “inceleme/düzeltme prosedürleri”, “imtiyazlar” ve

“güvenlik/savunma” alanlarındaki idarelerin alımlarını düzenleyen üç farklı direktifle birlikte toplam beĢ direktif mevcuttur¹⁰². Üye devletler direktiflerle belirlenen hususları kendi ulusal süreçlerine belirlenen zaman diliminde uyarlamak zorundadırlar. Ancak ulusal uyarlama sürecinin gecikmesi direktiflerinin kullanımını etkilememekte olup açık, kesin ve koĢulsuz hususlarda direktif kurallarının uygulanması gerekmektedir¹⁰³.

AB Kamu Alımları Direktiflerinin; eĢit muamele, saydamlık, ayrımcılık yapmama vb. temel ilkeler çerçevesinde kapsam içerisine girecek kamu alımlarını belirlemek, bu alımların birlik içerisinde ilan edilerek tüm isteklilerin bilgi sahibi olmasını sağlamak, ihale süreçlerini standartlaĢtırmak, ihalelere katılım yeterliliklerini belirlemek, karar mekanizmasının iĢleyiĢini belirlemek vb. amaçları bulunmaktadır. AB üyesi ülkelerin merkezi, bölgesel ve mahalli kamu kurum/kuruluĢları ile kamu hukukuna tabi diğer kuruluĢları ve tüm bunların kurmuĢ oldukları birliklerin Avrupa Komisyonu tarafından belirlenen eĢik değerler üzerindeki alımları bu direktiflerin kapsamı dâhilindedirler¹⁰⁴. EĢik değerler diğer üye ülkelerdeki tedarikçilerin ilgisini çekecek seviyede büyük alımları kapsayacak Ģekilde belirlenmiĢtir. Örnek vermek gerekirse güvenlik/savunma ve imtiyaz alımları da dâhil olmak üzere yapım iĢlerinde 2015 yılı eĢik değeri 5.548.000 Euro’dur¹⁰⁵.

Kamu Alımları Direktifi dâhilinde yapılan alımlarda öngörülen ihale metotları ise aĢağıda kısaca açıklanmıĢtır¹⁰⁶.

102 T.C DıĢiĢleri Bakanlığı Avrupa Birliği BaĢkanlığı, https://www.ab.gov.tr/5-public-procurement_

70_en.html (07.02.2019).

103 Sue Arrowsmith, “EC Regime on Public Procurement”, International Handbook of Public

Procurement, (Ed.) Khi V. Thai, Public Administration and Public Policy/146, New York, CRC Press, 2009, p.258

104 Muzaffer Akdoğan , “Avrupa Birliği Kamu Alımlarında Sözleşme Sonrası İhtilafların Çözüm Yolları Ve Türkiye Uygulaması” , (Doktora Tezi),Ġstanbul, Ġstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2015, ss.55-57

105 Avrupa Komisyonu, https://ec.europa.eu/growth/single-market/public-procurement/rules-implementation/thresholds_en , (11.02.2019)

106 Avrupa Komisyonu, Public Procurement Guidance For Practitioners,

https://ec.europa.eu/regional_policy/sources/docgener/guides/public_procurement/2018/guidance_pub lic_procurement_2018_en.pdf (11.02.2019)

49

Açık ihale usulü, alımlarda kullanılacak tüm isteklilerin katılabildiği temel ihale usulüdür.

Belli istekliler arasında ihale usulü, açık ihale usulü ile birlikte alımlarda kullanılacak diğer temel usuldür. Ġdarenin yeterlilik Ģartlarını sağlayabilen isteklilerin teklif vermesine dayalı iki aĢamalı bir ihale usulüdür.

Pazarlığa dayalı rekabet usulü (competitive procedure with negotiation), en az üç isteklinin davet edilerek ilk tekliflerini sunması ve sonrasında pazarlığa geçilmesine dayalı bir ihale usulüdür. Bu ihale usulü temel ihale usulleri ile yapılan ihalenin gerçekleĢmemesi, ihtiyaçların var olan çözümlerle karĢılanamaması, teknik özelliklerin kesin olarak saptanamadığı durumlar gibi sınırlı özel hallerde kullanılabilen bir usuldür.

Rekabetçi görüĢme (competitive dialog); Ġdarenin ihtiyaçlarını nasıl karĢılayacağını tanımlayamadığı ya da piyasa aktörlerinin mali, hukuki ve teknik açıdan sunabileceklerini değerlendiremediği özel ve karmaĢık durumlarda kullanılan bir usuldür. Bu özel ve karmaĢık durumlara örnek olarak entegre ulaĢım altyapıları, büyük bilgisayar ağları ya da karmaĢık finans yapılarına sahip kamu özel ortaklıkları verilebilir. Pazarlığa dayalı rekabetçi usulde olduğu gibi en az üç istekli teklif vermeksizin görüĢmeye davet edilir. GörüĢmeler sonucunda idare tatmin edici çözümler sunan katılımcılardan tekliflerini vermelerini talep eder.

YenileĢim ortaklığı (innovation partnership); ön yeterlilik, pazarlık ve hizmet sunumu olmak üzere üç aĢamadan oluĢan bir usuldür. AraĢtırma ve geliĢtirmeye dayalı bu alım usulünde hem yenilikçi çözümler hem de bu yenilikçi çözüme uygun ürün birlikte alınır. Yeterlilikleri idare tarafından kabul edilen en az üç istekliden ilk teklifleri alınır ve bundan sonra ilk teklifleri üzerinden isteklilerle pazarlığa geçilir. Ġhale üzerinde bırakılan istekli ile yenileĢim ve sonrasında ortaya çıkacak ürünün alımı ile ilgili sözleĢme yapılır.

Tasarım yarıĢması (design contest); genel olarak mimarlık, inĢaat mühendisliği ve veri iĢleme alanlarında idarece bir plan ya da tasarıma ihtiyaç duyulduğunda kullanılan bir yöntemdir. Bir jüri tarafından seçilen plan ya da tasarım sahibiyle yapılan görüĢmeler neticesinde sözleĢme imzalanır.

Ġlansız pazarlık usulü (negotiated procedure without prior publication); idarenin ilanın yapmaksızın bir veya daha fazla istekliyle pazarlığı ile gerçekleĢtirilir. Açıklık,

50

Ģeffaflık ve rekabet ilkelerinin ihlal edildiği bu usul çok istisnai durumlarda kullanılabilir. Bu istisnai durumlara örnek olarak açık ve belli istekliler arasındaki ihalede uygun teklif çıkmaması, önceden öngörülemeyen çok acil ihtiyaçların ortaya çıkması, ihtiyacın tek bir tedarikçiden temin edilebilmesi halleri verilebilir.