TTK md. 355 hükmünde öngörülen olasılık, kurucuların ticaret siciline tescil öncesinde, tescil suretiyle tüzel kişilik kazanacak anonim ortaklık adına işlem yapmaları veya taahhütte bulunmaları halidir.64 Bu halde, kurucuların, söz konusu işlem veya taahhütlere katılan diğer kişilerin ve işlemin yapılması veya taahhüde girişilmesi sürecinde fiilen yer almasalar dahi, faaliyetin gerçekleştirilmesi fikrini
etme yetkisi var sayılır.”) burada da geçerli olacağı hususunda, Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, s. 169, § 18, N 5.
62 Ansay, s. 84; Akdağ Güney, Kuruluş, s. 50; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, s. 169, § 18, N 4,6.
63 Ansay, s. 83, 84; Doğanay, s. 906; Pulaşlı, Şerh C.I, s. 682; Kırca, İ.: “Tüzel Kişiliğin
Kazanılmasından Önce Anonim Şirket Adına Yapılan İşlemler (TTK 301/II)”, BATİDER 1998, C. XIX, S. 4, s. 100; Böckli, P.: Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich 2009, s. 145, Nr. 433; von Greyerz, s. 83; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, s. 169, § 18, N 5,6.
23
ortaya atan veya bununla bir şekilde ilgili olanların65 şahsen ve müteselsil sorumlulukları söz konusu olacaktır. TTK md. 355/2 hükmü, henüz hukuken tanınmayan bir kişi durumundaki anonim ortaklığı temsilen yapılan bir işlemin, anonim ortaklığın tüzel kişilik kazanması koşuluna dahi bağlı olmaksızın geçerli olduğunu tespit etmesi açısından da önem taşımaktadır.66 Zira ortaklık tüzel kişilik kazanamayacak olsa bile, anonim ortaklık adına gerçekleştirilen işlem ve
taahhütlerin geçersizliğinden söz edilemeyecek; yalnızca, üçüncü kişinin
beklentisinin aksine, muhatabı, anonim ortaklık olarak değişmeyecek; işlem yapan veya taahhütte bulunan kişi/kişiler kendisine karşı sorumlu olmaya devam
edeceklerdir. Kanun, tescil öncesinde anonim ortaklık adına yapılan işlemlere geçerli bir temsilin hukuki sonuçlarını bağlamamakla birlikte, müeyyide olarak işlemin geçersizliğini de öngörmemiştir. Geçerli bir temsilin varlığı kabul edilseydi anonim ortaklığın sorumluluğu söz konusu olacakken, burada kurucuların şahsen ve
müteselsil sorumlulukları gündeme gelmektedir.67 Sonuç olarak, kurucular ile işlem yapılan üçüncü kişiler arasında geçerli bir hukuki ilişki bulunduğundan, kurucular bu işlemlerin yalnızca borçlusu olmayıp aynı zamanda alacaklısı sıfatını da
kazanacaklardır.68 İşlem ve taahhütlerin tescille tüzel kişilik kazanacak olan anonim ortaklık adına yapıldığı, işlemin karşı tarafına açıkça bildirilir ve ortaklığın
tescilinden itibaren üç ay içinde işlem ve taahhütler yönetim kurulu tarafından kabul
65 Akdağ Güney, Kuruluş, s.51, Pulaşlı, Şerh C.I, s. 683; von Greyerz, s. 82; Böckli, s. 145 Nr. 434;
Schenker, s. 320, Art. 645 Nr. 5.
66 Pulaşlı, Şerh C.I, s. 681; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, s. 170, § 18 N 9.
67 İsviçre Federal Mahkemesi (BGE 128 III 137, 139), işlem yapanların sorumlu tutulmalarının
gerekçesini, öyle olmadıkları halde bir tüzel kişinin organı gibi davranmış olmaları biçiminde açıklamıştır (http://www.servat.unibe.ch/dfr/, Erişim tarihi: 12.8.2016).
68Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, s. 170, § 18 N 9; Schenker, s. 319, Art. 645 Nr. 3; Pulaşlı, Şerh C.I, s. 681; Kırca, s. 106.
24
edilirse,69 karşı tarafın herhangi bir irade beyanı aranmaksızın,70 kanun gereği kurucuların sorumluluğu ortadan kalkacak; artık bu işlem ve taahhütlerden yalnızca anonim ortaklık sorumlu olacaktır. Yönetim kurulunun borçları kabulü, her ne kadar işlemin karşı tarafının bu yönde bir irade beyanını gerektirmese de, kabulün
gerçekleşmesinin ardından bu durum karşı tarafa bildirilmelidir.71 Yönetim
kurulunun kabul beyanı herhangi bir şekil şartına tabi değildir. Sözleşmeden doğan yükümlülüğün anonim ortaklık tarafından yerine getirilmesi de geçerli bir kabul beyanının sonuçlarını doğurur.72
Kurucular tarafından tescilden önce anonim ortaklık adına yapılmış olan işlemlerin, ortaklığın tüzel kişilik kazanması ile bu işlemleri kabulü arasındaki süreçte askıda hükümsüz olacağı, öğretide öne sürülen görüşlerden birini oluşturmaktadır.73 Bu görüş uyarınca, adı geçen süreçte karşı taraf (üçüncü kişi) işlemle bağlı olmakla birlikte, anonim ortaklığın bağlılığından söz edebilmek için, öngörülen üç aylık süre içerisinde işlemin yönetim kurulu tarafından kabulü gerekir. Ortaklığın işlemle bağlılığı için bunun yönetim kurulunca kabulünün bir ön koşul olduğu tartışmasız olmakla birlikte, önceki aşamada askıda hükümsüzlükten bahsedilmesi, yukarıdaki açıklamalar ışığında olanaksızdır. Zira işlemlerin ortaklık tarafından kabul
69 Kabul için ortaklık genel kurulunun karar almasına gerek yoktur. Ortaklığın yönetim ve temsili
yönetim kurulu tarafından gerçekleştirildiğinden, yönetim kurulunun bahis konusu işlemleri kabulü gerekli ve yeterlidir. Bkz. Ansay, s. 82; Doğanay, s. 905, 906; Kırca, s. 109; Akdağ Güney, Kuruluş, s. 52. İsviçre hukukunda Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, s. 170, § 18 N 10, 11; Schenker, s. 320, 321, Art. 645, Nr. 9.
70 Bahsi geçen olumsuz koşul, yalnızca, ortaklığın ilgili taahhüdü, buna ilişkin hiçbir hüküm ve şartı
değiştirmeden kabul etmesi hali için söz konusudur: Domaniç, Şerh II, s. 444; Kırca, s. 109.
71 Pulaşlı, Şerh C.I, s. 678; Kırca, s. 111; Akdağ Güney, Kuruluş, s.52; von Greyerz, s. 82; Schenker,
s. 320, 321, Art. 645, Nr. 9.
72 Ansay, s. 82; Doğanay, s. 906; Kırca, 109, 110; von Greyerz, s. 82; Schenker, s. 320, 321, Art. 645
Nr. 9.
73 Şener, O. H.: Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2012 (Ortaklıklar
25
edilmesinden önceki dönemde de, her ne kadar üçüncü kişinin muhatabı anonim ortaklık olmasa da geçerli bir hukuki işlem ve bu işlemle bağlı, üçüncü kişiye karşı şahsen ve müteselsilen sorumlu olan kurucular bulunmaktadır. İşlemin belirtilen sürede ortaklık yönetim kurulu tarafından kabul edilmesi halinde geçersiz bir hukuki işlemin sağlığa kavuşması değil; hâlihazırda geçerli bir hukuki işlemin taraflarından birinin değişmesi söz konusu olacaktır.74 Nitekim askıda hükümsüzlük görüşünün savunucuları dahi açıklamalarının devamında, üç aylık süre geçmesine rağmen ortaklığın işlemlerin sorumluluğunu almak istemesi halinde karşı tarafın bu durumu kabul etmesi gerektiğini, dolayısıyla süre geçse dahi tarafların anlaşması halinde ortaklığı işlemden sorumlu hale getirmenin mümkün olacağını belirtmekte,75 böylece geçerli bir işlemin varlığını da ikrar etmiş olmaktadırlar.76
Anonim ortaklık yönetim kurulu, tescil öncesinde kurucular tarafından anonim ortaklık adına gerçekleştirilen işlemleri kabul etmediği takdirde kurucular, kendi adlarına işlem yapmışlarcasına, işlemden kaynaklanan hak ve borçların sahibi olmaya devam ederler. Aynı düzenlemenin mevcut olduğu İsviçre hukukunda, bu halde sözleşmenin karşı tarafının İBK md. 24/1 b. 2 (TBK md. 31/b.4) uyarınca (“yanılan, sözleşmeyi yaparken belli nitelikleri olan bir kişiyi dikkate almasına karşın başka bir kişi için iradesini açıklamışşa”) sözleşmenin iptalini talep edebileceği öne
74 Böckli (s. 145, Nr. 432), İsviçre Federal Mahkemesi’nin konu hakkındaki bir kararına (BGE 123 III
24) atıf yapmak suretiyle, burada ‘beklenilen bir taraf değişimi’nin söz konusu olduğundan bahsetmektedir. Ayrıca bkz. Kırca, s. 107.
75 Şener, Ortaklıklar Hukuku, s. 323. Öte yandan Böckli (s. 145, Nr. 434), hükümde öngörülen üç
aylık sürenin, anonim ortaklık lehine ve hükmün sermayenin korunması amacına uygun olarak, hak düşürücü nitelikte olduğunu kabul etmektedir.
76 İBK md. 645 (TTK md. 355/2) hükmünün, anonim ortaklığa getirilen sermayeyi oldukça aşan ve
dolayısıyla ortaklığın aktifinde karşılığı bulunmayan borçların, kuruluş denetimine tabi olmaksızın ve esas sözleşmede gösterilmek suretiyle kamuya açıklanmaksızın anonim ortaklık bünyesine alınması riskini taşıdığı hususunda bkz. Böckli, s. 145, Nr. 435. Yazar hükmü ayrıca, amaçlarından biri olarak belirtilen “sahte kuruluşlara engel olma”yı gerçekleştiremediği doğrultusunda da eleştirmektedir, s. 145, Nr. 436.
26
sürüldüğü gibi,77 kimi yazarlar da yine aynı gerekçe ile sözleşmeden dönülmesinin mümkün olabileceğini ifade etmektedirler.78
C. Kuruluş giderlerinden kaynaklanan sorumluluk (TTK md. 355/3)