B. Kâr Payına İlişkin Olarak Öngörülen Sınırlar
II. KURUCU MENFAATLERİNE KONU OLABİLECEK HAKLAR
1. Genel Olarak
Malvarlığının korunması ilkesinin TTK md. 348 hükmünde kurucu menfaatleri bağlamında yinelenmiş bulunması, hükmün başlıca amacının ortaklık malvarlığının korunması olduğuna işaret eder. Anılan tespitten hareketle, ortaklık malvarlığının azalmasına neden olmayacak her türlü hakkın kuruculara tanınabileceği sonucuna varılabilmektedir.414 Bununla beraber, öğretide, kurucu menfaati olarak yalnızca malvarlığına ilişkin hakların tanınabileceğine, başka bir menfaat türü
öngörülemeyeceğine ilişkin görüşler de mevcuttur. ‘Malvarlığına ilişkin haklar’
414Vischer, Gründungsstadium, 71. Seibt (s. 518, AktG § 26 Nr. 7) ise kuruculara mali nitelikte olmayan haklar tanınabileceğini ifade etmekle birlikte, aksi görüşteki yazarların hareket noktası olan, söz konusu hakların kişiye sıkı sıkıya bağlı nitelikleri nedeniyle devredilemez olmaları sonucu kurucu menfaatleri kapsamında değerlendirilmelerine ilişkin şüphelerinin de dikkate alınması gerektiğini vurgulamaktadır.
146
kavramının ise, anonim ortaklık pay sahiplerinin mali nitelikteki hakları ile sınırlı olarak değerlendirilmesi mümkün olduğu gibi, kurucularla anonim ortaklık arasında yapılacak, anonim ortaklığa mal satımı veya ondan mal teminine415 ya da kurucuya lisans verilmesine416 ilişkin sözleşmeleri de kapsar nitelikte anlaşılması mümkündür. İsviçre öğretisinde, kurucu menfaatlerinin yalnızca malvarlığına ilişkin hakları kapsayabileceğini savunan yazarlar, ifade edilen türdeki hakları, kuruculara mali bir kazancın yolunu açan alacak hakkı sağlayan karşılıklı edimleri haiz sözleşmeleri de içine alır biçimde değerlendirmektedirler.417 Türk hukukunda ise kurucu menfaatleri için ağırlıklı olarak, pay sahiplerinin mali nitelikteki hakları, hatta bunlardan da TTK md. 503 hükmünde sayılanlar ile sınırlı bir çerçeve çizildiği dikkati çekmektedir. Bahis konusu görüşü savunan yazarların hareket noktası, TTK md 503 hükmünün sınırlayıcı ifadesi karşısında, TTK md. 348 hükmünün karşıt anlamından, kuruculara malvarlığına ilişkin olmayan hakların tanınabileceği sonucuna varılamayacağı; zira karşıt anlam yöntemi ile varılan sonucun esas kuralı doğrulaması gerektiğidir.418 Bu çalışmada, kurucu menfaatlerinin var oluş amaç ve gerekçelerinin, olağan intifa senetlerininkine kıyasla farklılık gösterdiği, bu nedenle olağan intifa senetlerine ilişkin hükümlerin, kurucu menfaatlerine de uygulanacak temel kurallar ortaya koyduğundan bahsedilemeyeceği savunulduğundan, sözü geçen görüşe katılma
415 Ernst, s. 142; Druey/Druey Just/Glanzmann, s. 116, Nr. 39; Siegwart, A.: Kommentar zum
Schweizerischen Zivilgesetzbuch, V. Band, Obligationenrecht, 5. Teil: Die AG und GmbH, Dritte Lieferung (Art. 625-631), Zurich 1941, s. 244 Nr. 68; Küchler, s. 60; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, s. 147, § 15 N 26; Röhricht, s. 114, AktG § 26 Rn. 10; Arnold, s. 495, AktG § 26 Rn. 8; Seibt, s. 517, 518, AktG § 26 Rn. 6; Eckardt, s. 331, AktG § 26 Rn. 11.
416 Ernst, s. 142.
417 Meier-Hayoz, A., Forstmoser, P: Schweizerisches Gesellschaftsrecht mit neuem Recht der GmbH,
der Revision und der kollektiven Kapitalanlagen, 10. Aufl, Bern 2007, s. 414; Böckli, s. 133, Nr. 391; Küchler, s. 55. Türk hukukunda aynı yönde bkz. Akdağ Güney, Kuruluş, s. 164. Ayrıca bkz. Alman hukukunda, Kanun koyucunun özel menfaatleri düzenlerken amacının, bunların yalnızca ortaklıklar hukukuna ilişkin haklarda (pay sahipliği hakları) avantajları kapsaması olduğu, ancak mahkeme kararları ile kavramın çerçevesinin genişletilip, ‘alacak hakkı sağlayan özel menfaatler’ biçiminde bir grup daha ortaya çıkarıldığı yönünde, Sagasser, s. 45.
147
olanağı bulamıyoruz. Kanımızca, TTK’da, kuruculara anonim ortaklığın
malvarlığına etki etmeyecek nitelikteki hakların tanınmasına engel olacak bir hüküm yer almamaktadır. Dolayısıyla, kuruculara ortaklıkta uygun bir göreve atanma419 veya ömür boyu ortaklıkta bir görevde yer alma420 haklarının tanınması mümkün olmalıdır.Kurucular ile anonim ortaklık arasında ortaklığa ürün sağlama, ortaklıktan ürün alma veya kuruculara lisans verilmesine ilişkin sözleşmeler yapılması hallerini ise, her ne kadar bunlar mali boyutu olan işlemler olsalar da, malvarlığına ilişkin menfaatler olarak değerlendirmemek gerekir. Anılan olasılıklarda kurucu menfaati, ortaklığın, ticaret siciline tescili takiben, menfaat sahibi ile karşılıklı edimleri haiz bir sözleşme yapma borcu altına girmesi ile sınırlı olarak anlaşılmalıdır.421 Bu durumda kurucuya sağlanan bir menfaatten söz edilebilmesi için, kurucunun, ayrıca söz konusu sözleşmeden bir menfaat sağlaması koşulu aranmayacağı gibi, sözleşmenin kurulmasının ardından kurucu tarafından öne sürülebilecek taleplerin kaynağını da artık kurucu menfaati değil, kurulan sözleşmenin hükümleri oluşturacaktır.422
İsviçre ve Alman hukuk sistemlerinde, anonim ortaklığın temel ilkeleri ile emredici hükümlerine aykırılık teşkil etmediği sürece, kuruculara mali nitelikte olmayan haklar tanınmasının mümkün olduğu kabul edilmektedir.423 Ancak bahsi geçen hakların İBK md. 628/3 ve APOK § 26 anlamında kurucu menfaati olarak mı değerlendirileceği, yoksa anonim ortaklık ile ona karşı üçüncü kişi konumunda
419 Teoman, İntifa Senetleri, s. 19; Küchler, s. 60.
420 Druey/Druey Just/Glanzmann, s. 116 Nr. 39.
421 Ansay, s. 53; Röhricht, s. 114, 115, AktG § 26 Rn. 10 ve 16; Vischer, Gründungsstadium, s. 71.
Menfaatin, ortaklığın sözleşme yapma yükümlülüğü altına girmesi şeklinde ortaya çıkması halinde dahi, ortaklığın rakiplerle sözleşme yapmasının önüne geçilmiş olması nedeniyle kurucunun mali bir avantaj elde edeceği, dolayısıyla, bunun mali nitelikte bir menfaat olarak değerlendirilmesi gerektiği yönünde bkz. Sagasser, s. 89.
422 Röhricht, s. 114, 115, AktG § 26 Rn. 10 ve 16.
148
bulunan kurucu arasındaki herhangi bir sözleşme olarak mı dikkate alınacağı hususu tartışmalıdır. Söz konusu tartışmanın önemi, hakların geçerli olarak doğabilmeleri için anonim ortaklık esas sözleşmesine yazılmalarının gerekip gerekmediği noktasında ortaya çıkmaktadır. Kurucu menfaatlerine ilişkin hükümlerin başlıca amacının, anonim ortaklık malvarlığının korunması olmasından hareketle, kuruculara tanınan, ancak ortaklığa mali bir yük getirmeyen hakların, esas sözleşmede
gösterilmesine ihtiyaç bulunmadığı akla gelebilir.424 Ancak, önceden de belirtildiği üzere, Türk hukuku açısından bir değerlendirme yapıldığında, TTK md. 348 hükmünün malvarlığının korunması biçimindeki birincil amacına ve TTK md. 339/3.f hükmünde yalnızca ortaklık kârından sağlanacak menfaatlerden
bahsolunmasına karşın, anonim ortaklığın mali durumuna etki etmeyen nitelikteki hakların da esas sözleşmeye yazılmaları gerekecektir. Bu, şeffaflığın ve kamuyu aydınlatmanın bir gereği olduğu kadar, menfaatlerin geçerli olarak doğabilmesi için de bir zorunluluktur. Anonim ortaklık, kuruluşunu tamamlayarak tüzel kişiliğini kazanmasının ardından herhangi bir pay sahibi ya da üçüncü kişiyle, anılan kişiye kuruluşla bağlantılı olmayan bir menfaat sağlamak üzere bir sözleşme yapmak istediğinde, ilgili sözleşmeyi ortaklık adına, kural olarak, ortaklığın yönetim ve temsil organı olan yönetim kurulu yapacaktır. Sözleşmenin geçerliliği ve dolayısıyla karşı tarafa tanınan menfaatin geçerli bir biçimde doğup doğmayacağı hususları ise, artık, bahsi geçen sözleşmeyi yapma ve ilgili menfaati tanımanın yönetim organının yetkisi kapsamında olup olmadığına göre belirlenecek;425 dolayısıyla söz konusu menfaatlerin geçerliliği için esas sözleşmede öngörülmüş olmaları aranmayacaktır.426
424 Küchler, s. 56.
425 Röhricht, s. 117, AktG § 26 Rn. 22, s. 126, Rn. 63, 64; Pentz, AktG § 26 Rn. 19; Seibt, s. 520,
AktG § 26 Rn. 11.
149
Ticaret siciline tescilini takiben tüzel kişilik kazanmasının ve organlarının oluşmasının öncesinde, kuruluşunu ileride tamamlayacak olan anonim ortaklık tarafından kurucuya malvarlıksal nitelikte olan ya da olmayan bir menfaatin
tanınabilmesi ise, ancak tüm kurucuların oy birliği ile buna onay vermesi, yani ilgili menfaatin tüm kurucular tarafından imzalanan esas sözleşmede gösterilmesi ile mümkün olabilecektir.
Çalışmanın önceki bölümlerinde gerçekleştirilen tartışmalarda, kuruculara, TTK md. 503 hükmünde sayılan, pay sahiplerinin mali nitelikteki haklarından yalnızca kârdan pay alma hakkının tanınabileceği sonucuna ulaşılmıştı. Bununla birlikte, anonim ortaklık tarafından kuruculara tanınabilecek malvarlığına ilişkin hakların kârdan pay alma hakkı ile sınırlı olmadığı da ifade edilmelidir. “3. Kâr Payı Alma Hakkı
Haricindeki Mali Nitelikteki Menfaatler” başlığı altında daha detaylı bir biçimde ele alınacak olmakla birlikte, bu noktada, kuruculara tanınabilecek mali nitelikteki menfaatler arasında, kârdan pay alma hakkının yanı sıra, anonim ortaklık tesislerinden indirimli veya ücretsiz yararlanma hakkı ile kurucunun, ortaklığın tasfiyeye girmesi halinde ortaklığa getirmiş olduğu ayni sermayeyi öncelikle ve aynen almayı isteme hakkının da sayılabileceğini belirtmek isteriz. Kuruculara sağlanan kârdan pay almaya ilişkin menfaat, pay sahiplerinin kârdan pay alma haklarına etki edebilecek niteliği haiz bulunması ve TTK’nın farklı kâr türlerine ilişkin belirlemelerinin netlikten uzak olması dolayısıyla, diğer mali nitelikteki menfaatlerden ayrı bir başlık altında ve öncelikli olarak incelenecektir.
150
Kuruculara tanınabilecek mali nitelikteki menfaatler hususunda, Alman öğretisinde bir dönem sıklıkla savunulan bir görüş, ilgili edimin ancak diğer pay sahipleri tarafından yerine getirilmesi gerektiği takdirde bir kurucu menfaatinden söz edilebileceği, edimi anonim ortaklığın yüklenmesi halinde ise geçerli bir kurucu menfaatinin gündeme gelmeyeceği yönünde olmuştur.427 Öte yandan ilerleyen yıllarda bir grup yazar, APOK §26 hükmünün amacının, menfaatlerin kamuya açıklanması yolu ile pay sahipleri ve alacaklıların korunması olmasından hareketle, kurucu menfaatinin var olabilmesi için, ilgili edimin yükümlülerinden en azından birinin anonim ortaklık olması gerektiği sonucuna varmışlardır.428 Bu doğrultuda, yalnızca diğer pay sahipleri tarafından üstlenilen bir edim kurucu menfaatinin konusunu oluşturmayacaktır; zira anılan olasılıkta, ne anonim ortaklığın dağıtılabilir kârının ne de esas sermayesinin azalma tehlikesi söz konusudur.429 Kaldı ki,
menfaatlerin ancak anonim ortaklığın ticaret siciline tescili ile doğması da edim yükümlüsünün ortaklık olmasını gerektirmektedir.430 Bir diğer grup yazar ise, edimin pay sahipleri ya da ortaklık tarafından yüklenilmesinin bir fark yaratmayacağı, iki halde de kurucu menfaatinden söz edilebileceği yönünde görüş belirtmişlerdir.431 İfade edilen görüşü destekleyen yazarlardan bazıları da, menfaatin konusunu
oluşturan edimin anonim ortaklık tarafından mı yoksa diğer pay sahipleri tarafından mı yüklenileceğine ilişkin tartışmanın yalnızca teorik bir nitelik taşıdığına
değinmişlerdir. Yazarlara göre, edimin kim tarafından yerine getirileceği menfaatin
427 Bu sorun aslında APOK metninde kuruluş masrafları bağlamında bunların anonim ortaklık
tarafından yüklenileceğinin açıkça ifade edilmiş olmasına rağmen, kurucu menfaatlerine ilişkin olarak böyle bir belirleme yapılmamış bulunmasından ileri gelmiş olup, TTK’nın lafzı açısından belirtilen şekilde bir tartışmanın gündeme gelmesi söz konusu değildir. Öte yandan, Alman hukukunda bir dönem kurucu menfaati düzenlemesine ilişkin ilkelerin belirlenmesinde önemli bir yer edinmiş olması nedeniyle, bahsi geçen tartışmaya kısaca değinilmesi gereği duyulmuştur.
428 Pentz, AktG § 26 Rn. 9.
429 Pentz, AktG § 26 Rn. 9; Arnold, s. 494, 495, AktG § 26 Rn. 6; Solveen, AktG § 26 Rn. 3.
430 Röhricht, s. 112, 113, AktG § 26 Rn. 6.
151
türüne göre farklılık göstermekle birlikte, edim yükümlüsü genellikle anonim ortaklık olarak ortaya çıkmakta; ancak ortaklık tarafından yüklenilen edimler de nihayetinde yine mali olarak pay sahiplerini etkilemektedir.432 Açıklanan çerçevede, mali nitelikteki kurucu menfaatlerine ilişkin olarak, edimin kimin tarafından
üstlenileceği sorunu, menfaatlerin tanımlanması noktasında belirleyici bir ayrıma sebebiyet vermeyecektir.