KURUCU MENFAATLERİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ

Kuruculara sağlanan menfaatler, herhangi bir paya ya da pay grubuna bağlı olmayıp, bizzat şahısların kendilerine tanınırlar.197 _{Paya ya da pay grubuna bağlı haklar} şahıslardan bağımsızdırlar; paya sahip olan kişiler, buna bağlı olan hakların da sahibi olurlar. Bu nedenle paya tanınan imtiyazların tüzel kişiliksel haklar olduğundan şüphe duyulmamaktadır.198 _{Kurucu menfaatlerine ilişkin olarak ise, bir görüş,} kurucuların oybirliği ile aldıkları bir karar sonucu esas sözleşmede öngörülmek suretiyle tanınmalarından ve nitelik itibariyle anonim ortaklık hukukuna özgü haklar içerdikleri düşüncesinden hareketle, bunların da tüzel kişiliksel niteliği haiz

olduklarını savunur.199 _{Benzer şekilde, kurucuların, menfaatlerini anonim ortaklıktan} talep haklarının, ilgili menfaatlerin esas sözleşmede gösterilmeleri sonucu vücuda geldiklerinin kabulü de, yine tüzel kişiliksel nitelikte hakların mevcudiyetine işaret

İBK’nın limited ortaklığı düzenleyen hükümleri TTK’ya aktarılırken, anonim ortaklık için oluşturulan sistemle uyumlaştırma çabası gösterilmemiş olduğu görüşümüze neden olan diğer hususları ise, limited ortaklık sözleşmesinde bulunması gereken unsurların sayıldığı TTK md. 587 hükmünde, ‘özel menfaatlerin içerik ve değeri’nden bahsolunması ve ortaklık sözleşmesinde yer alacak olan, ‘içerik ve değer’e ilişkin bu düzenlemenin, anonim ortaklık esas sözleşmesi için yapılan belirlemeden farklı biçimde, tescilin olumlu etkisinden yararlanacağının öngörülmesi teşkil etmektedir. Konulara ilişkin açıklamalar ilerleyen bölümlerde yapılacaktır.

197 _{İmregün, Kurucu Senetleri, s. 480; Teoman, İntifa Senetleri, s. 1,2; Ülgen, s. 105; Tekinalp}

(Poroy/Çamoğlu), Ortaklıklar Hukuku, s. 701, Nr. 1216; Ulusoy, Y.:Anonim ve Limited Şirketlerde Kârın Tesbiti Dağıtımı ve Vergilendirilmesi, Ankara 1984, s. 401; Kendigelen, İntifa Senetleri, s. 58; Akdağ Güney, Kuruluş, s. 164; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, s. 147, § 15 N 25; Böckli, s. 133, Nr. 391; Küchler, s. 55; Waldburger, s. 270, Art. 628, Nr. 11; Druey/Druey Just/Glanzmann, s. 116 Nr. 39; Röhricht, s. 112, AktG § 26 Rn. 3; Eckardt, AktG § 26 Rn. 7; Pentz, AktG § 26 Rn. 8.

198 _{Vischer, Gründungsstadium, s. 71.}

199 _{Böckli, s. 133 Nr. 391. Yazar, kurucu menfaatleri örnekleri arasında yalnızca pay sahiplerinin mali}

nitelikteki haklarından birkaçını anmakta olduğundan, yazarın kurucu ile anonim ortaklık arasında ürün alım-satımına vb. ilişkin olarak yapılması muhtemel sözleşmeleri kurucu menfaatleri kapsamında değerlendirmediği anlaşılmaktadır. Nitekim bahis konusu yaklaşım, yazarın, kurucu menfaatlerinin tüzel kişiliksel haklar ihtiva ettiğine ilişkin ifadesi ile tutarlılık göstermektedir.

70

etmektedir. Bir diğer görüşe göre ise, kurucu menfaatleri aracılığıyla tanınan

hakların, içerikleri tamamen anonim ortaklıklar hukukuna özgü olsa dahi, kurucularla ortaklık arası bir sözleşmeden kaynaklandıkları,200 _{esas sözleşmede gösterilmenin} ise, yalnızca bahsi geçen hakların anonim ortaklıklar hukukunda hüküm ifade edebilmesi için gereken şekli geçerlilik koşulunu sağladığı kabul edilmelidir. İfade edilen son görüş uyarınca, menfaatlerin bir pay ya da pay grubundan bağımsız

biçimde, yalnızca belirli kişiler lehine tanınabilmesi de, bunların menfaat sahipleri ile anonim ortaklık arasındaki bir sözleşme ilişkisinden doğmalarının doğal sonucu olarak değerlendirilmelidir.201 _{Türk hukukunda da, bir kurucu menfaatinin} varlığında, kurucular ile anonim ortaklık arasındaki ilişkinin bir sözleşme ilişkisi olduğu baskın görüşü oluşturmakta202 ve biz de bu görüşe katılmaktayız. Her ne kadar kurucu menfaatlerinin doğmaları için, bunların öngörüleceği esas sözleşmenin ticaret siciline tescili gerekiyorsa da,203 _{söz konusu durum, ilgili hüküm veya}

hükümleri, esas sözleşmenin anonim ortaklığın anayasasını oluşturan ve ortaklık tüzel kişiliğinin temel organizasyonuna ilişkin düzenlemelerinden biri haline getirmemektedir.204 _{Bu nedenledir ki, esas sözleşmenin hükümleri, ‘tüzel kişiyi ve} onun temel düzenini oluşturan hükümler’ ile ‘tüzel kişinin pay sahipleri ve üçüncü kişilerle ve pay sahiplerinin birbirleriyle olan ilişkilerini düzenleyen hükümler’

200 _{Küchler, s. 52; Limmer, AktG § 26 Rn. 5.}

201 _{Küchler, s. 52, 53.}

202 _{İmregün, Kurucu Senetleri, s. 486; Teoman, Kâr Payı, s. 92; Kendigelen, A.: “Kurucu İntifa}

Senetlerinin İtfası”, Prof. Dr. Hüseyin Hatemi’ye Armağan, I. Cilt, İstanbul 2009 (İtfa), s. 1067; Moroğlu, Kurucu İntifa Hakkı, s. 322; Ülgen, s. 107; Paslı, Tanıtım III, s. 215. Ancak bir başka eserinde Teoman (İntifa Senetleri, s. 83), ilişkinin ‘sözleşme’ olarak nitelendirilmesinin özellikle intifa haklarının kıymetli evrak niteliğindeki senetlere bağlanmadığı durumlar için geçerli olduğunu dile getirmektedir. Aynı görüşte bkz. İsviçre hukukunda Vischer, Gründungsstadium, s. 71.

203 _{Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Ortaklıklar Hukuku, s. 701 Nr. 1216; Akdağ Güney, Kuruluş, s. 164}

71

şeklinde iki ayrı grupta değerlendirilebilmektedir.205 _{Bahsi geçen ayrım, kendisini,} özellikle esas sözleşme hükümlerinin değiştirilme usulü bağlamında gösterir. Esas sözleşmenin, tüzel kişinin temel düzenine ilişkin hükümleri, TTK md. 452 vd. uyarınca anonim ortaklık genel kurulunda gerekli çoğunlukların sağlanması suretiyle tüm pay sahiplerini bağlayacak şekilde değiştirilebilmektedir. Buna karşın, kurucu menfaatlerini de kapsayan, pay sahipleri ya da üçüncü kişilere ortaklığa karşı haklar sağlayan ikinci grup esas sözleşme hükümleri, genel kurulun tek taraflı olarak alacağı bir kararla değiştirilemez.206 _{Söz konusu haklarda bir değişiklik yapılmak} isteniyorsa, ortaklığa karşı hak elde etmiş olanların açık ya da örtülü rızalarının alınması gerekir.207 _{Benzer şekilde, ilgili hükümlerin, kurucu ile anonim ortaklığın} anlaşması sonucu, esas sözleşmenin değiştirilmesi usullerinin izlenmesine gerek olmaksızın sözleşme kapsamından çıkarılması da mümkündür.208 _Yapılan

açıklamalar ışığında, kurucu menfaatlerinin anonim ortaklık ile kurucular arasındaki sözleşmesel bir ilişkinin sonucu doğduğunun ve adı geçen ilişkinin, hakların mevcut olduğu süre boyunca sözleşmesel niteliğini koruduğunun kabulü uygun olacaktır.

Hukukumuzda, kurucular ile anonim ortaklık arasındaki ilişkiyi sözleşmesel bir ilişki olarak niteleyen görüş sahipleri arasında, bu sözleşmenin hukuki niteliği

tartışmalıdır. Tartışma, olağan intifa senedi sahipleri ile anonim ortaklık arasındaki sözleşme ilişkisinin nitelendirilmesi ekseninde gerçekleşmektedir. Baskın görüş uyarınca, sözleşmenin TBK’da yer alan sözleşme tiplerinden hiçbirine uymadığı

205 _{Moroğlu, Anasözleşme, s. 521, 522; Frey, M.: Statutarische Drittrechte im Schweizerischen}

Aktienrecht, Zürich 1979, s. 60.

206 _{İmregün, Kurucu Senetleri, s. 486, 487; Kendigelen, Kuruluş, s. 322; Domaniç, Şerh II, s. 1071,}

1072: Yazar ayrıca bu hakların sonradan artırılmasının da mümkün olmadığını eklemektedir. Ayrıca bkz. İsviçre hukukunda Frey, s. 62.

207 _{Moroğlu, Anasözleşme, s. 521, 522; Bahtiyar, Anasözleşme, s. 238; Frey, s. 62.}

72

tespitinden hareketle, ‘kendine özgü’ bir sözleşmeden bahsedilmesi gerektiği ifade edilmektedir.209

Kurucu menfaatlerinin sağladığı haklar, kurucuların anonim ortaklıkla aralarındaki sözleşme sonucu anonim ortaklığa karşı elde ettikleri şarta bağlı bir talep hakkı olarak nitelendirilmektedir. Talep haklarının doğması, anonim ortaklığın ilgili faaliyet döneminde kâr etmesi ile kârın saptandığı bilançonun genel kurul tarafından onaylanması şartına bağlıdır. Ne zaman ki kârı belgeleyen bilanço anonim ortaklık genel kurulu tarafından onaylanır, o zaman kurucuların kâr payı hakları, anonim ortaklığa karşı muaccel bir alacak haline gelir. Bu görüş doğrultusunda, kendileri için esas sözleşmede öngörülen kâr payının kurucular tarafından talep ve dava

edilebilmesi için, genel kurulun pay sahiplerine kâr dağıtılmasına karar vermiş olması gerekli değildir.210 _{Kurucu menfaatlerine benzer şekilde, olağan intifa} senetleri bakımından da şarta bağlı alacak hakkı nitelendirmesi yapılmaktadır.211

Şarta bağlı talep/alacak hakkı biçimindeki nitelendirme, kurucunun kârdan pay alma hakkı ekseninde yapılmakta, pay sahiplerinin malvarlığı haklarına ilişkin olmayan ya da anonim ortaklık malvarlığına etki etmeyecek nitelikteki menfaatler değerlendirme kapsamına alınmamaktadır.212 _{Ancak, kanımızca, kârdan pay alma biçiminde tezahür} eden kurucu menfaati açısından dahi hukuki ve teknik anlamda bir şarttan

bahsedilmesi uygun değildir. Borçlar hukukunda ‘şart’ kurumu, hukuki işlemle

209 _{Kurucu menfaatleri bağlamında: Moroğlu, Kurucu İntifa Hakkı, s. 322. Olağan intifa senetleri}

açısından bkz. Teoman, İntifa Senetleri, s. 92, 93; Birsel, Senetler, s. 651; Ernst, s. 123, 124. Aksi yönde bkz. sözleşmeyi ‘adi ortaklık sözleşmesi’ olarak nitelendiren Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Ortaklıklar Hukuku, s. 702 Nr. 1218.

210 _{Moroğlu, Kurucu İntifa Hakkı, s. 322.}

211 _{Arslanlı, Anonim Şirketler C.I, s. 161; Ülgen, s. 107; Doğanay, s. 1208.}

212 _{Kurucu menfaatleri çerçevesinde kuruculara ne tür hakların sağlanabileceği hususu, “Kurucu}

73

doğması istenen hukuki sonuçların, tarafların iradesi ile gelecekte gerçekleşmesi şüpheli bir olguya bağlanması biçiminde tanımlanmaktadır.213 _{Taraflar arasındaki} sözleşmenin geciktirici bir şarta bağlanması, ilgili şart gerçekleşinceye kadar

sözleşmenin hukuki etkilerinin askıya alınmasını gerektirirken;214 _{kurucu menfaatleri} bahis konusu olduğunda, faaliyet dönemi kârla sonuçlanmadıkça menfaatlerin

doğmamış ya da askıda olduğunu ifade etmek olası görünmemektedir. Kaldı ki, şartın gerçekleşmemesi halinde işlemin geçersizliğinden215 _{de söz edilemeyecektir.}

Talep ve alacak hakkı kavramlarının ayrıştırılması ve aralarındaki farkların saptanması bu çalışmanın kapsamını aşacağından, söz konusu hususa temas

edilmeyecek;216 yalnızca, alacak hakkı ile talep hakkının sadece muaccel bir alacağın varlığında aynı anlama geldiği hususuna değinilmekle yetinilecektir.217 _Bilançoda kârın varlığı halinde, kurucu menfaati/intifa senedi sahibi, muaccel hale gelen alacağını ortaklıktan talep edebilecektir. Alacak hakkı, borçlunun edimi alacaklıya borçlandığı anda doğduğundan,218 _{kârdan pay alma biçimindeki kurucu menfaati} veya olağan intifa senedi sahibinin hakkını, ‘talep hakkı’ndan ziyade ‘alacak hakkı’ olarak adlandırmak daha uygun görünmektedir. Zira esas sözleşmenin tesciliyle, hak sahibi ile ortaklık arasındaki sözleşme geçerli biçimde kurulacak ve anonim

ortaklığın hak sahibine karşı borcu doğacaktır. Bununla birlikte alacak hakkı, talep hakkının yanı sıra def’i hakları ile faiz, ceza koşulu, kefalet, rehin hakkı gibi bazı yan

213 _{Sirmen, L.: Türk Özel Hukukunda Şart, Ankara 1992, s. 52.}

214 _{Sirmen, s. 53.}

215 _{Sirmen, s. 130, 131.}

216 _{Kavramların ayrıştırılması ve detaylı bilgi için bkz. Eren, s. 77-82; Kocayusufpaşaoğlu, s. 39-44.}

217 _{Eren, s. 77.}

74

hakları da kapsadığından,219 _{kârdan pay alma menfaati veya olağan intifa senedi} sahibinin, kâr payı muaccel hale gelmeden önceki dönemde bir alacak hakkı sahibi olduğunu söylemek de güçtür.

Alman hukukunda, kurucu menfaatleri ile sağlanan hakların ‘alacak hakkı’ olduğu hâkim görüşü oluşturmaktadır.220 _{Bu görüş, gerek kurucu menfaatleri gerekse olağan} intifa senetleri açısından ‘katılma hakkı’ görüşünün benimsendiği İsviçre hukukunda, hakların tek yanlı olarak anonim ortaklık tarafından tanımlanması ve kâra veya tasfiye artığına katılmaya ilişkin talep haklarının genel kurul kâr veya tasfiye artığı dağıtma yönünde bir karar alana kadar ortaya çıkmaması noktalarında

eleştirilmektedir.221 _{‘Alacak hakkı’ görüşünün aleyhine olarak İsviçre hukukunda} sıklıkla ifade edilen bir diğer husus ise, intifa haklarının, alacak hakkının aksine, ödemenin iadesini talep ve faiz isteme haklarını sağlamamalarıdır.222

Olağan intifa senetlerinin, sahiplerine katılma hakkı tanıdığını savunan görüş223 uyarınca senet sahipleri, değişen ortaklık malvarlığına bir değer ölçüsünde (intifa

219 _{Eren, s. 82.}

220 _{Bununla birlikte yine Alman hukukunda, bazı pay sahipliği haklarının belli olayların gerçekleşmesi}

halinde (genel kurulun kâr dağıtma kararı, tasfiye artığının ortaya çıkması, sermaye artırımına karar verilmesi gibi) pay sahipliğinden ayrılarak bağımsız bir alacak hakkı haline geleceği, ‘güçlendirilmiş pay sahipliği hakları’ başlığı altında açıklanmakta; kâra katılma, tasfiye artığına katılma ve yeni pay alma haklarının da bu kapsamda olduğunun özellikle altı çizilmektedir: Heider, K.: MüKo, AktG § 11 Rn. 24-26. Bahsi geçen tespit, intifa senetlerinden doğan hakların, belli olayların gerçekleşmesine bağlanmaksızın doğrudan alacak hakkı olarak nitelendirilmesiyle bağdaşmamakta, ‘katılma hakkı’ görüşüne daha yakın bir anlatıma vücut vermektedir.

Ayrıca, kurucu menfaatleri için ‘alacak hakkı’ nitelendirmesi yapan Alman öğretisindeki yazarların, söz konusu nitelendirmeyi, menfaatler kaynaklı talep haklarının pay sahipliğinin bir sonucu olarak ortaya çıkmadıklarını, aksine pay sahipliğinin yanında yer aldıklarını vurgulamak amacıyla kullandıkları dikkatleri çekmektedir. Bkz. Koch, AktG § 26 Rn. 2.

221 _{Böckli, s. 645, Nr. 73.}

222 _{Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, s. 621 § 47, N 5.}

223 _{Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Ortaklıklar Hukuku, s. 700 Nr. 1215; Teoman, İntifa Senetleri, s.}

75

senetlerinin itibari değeri224 _{veya sayısına göre) katılmaktadırlar.}225 _{Katılma hakları,} alacak hakkı olmamakla beraber, alacak hakkına dönüşebilmektedirler.226

Kanımızca, kârdan pay alma biçiminde tezahür eden kurucu menfaatleri (senede bağlanmış olsun ya da olmasın) ile olağan intifa senetlerine ilişkin olarak, ‘katılma hakkı’ görüşünün benimsenmesi daha uygundur. Zira adı geçen araçlar, hak sahiplerinin anonim ortaklık kârına esas sözleşmede belirlenen oranlarda

katılımlarını sağlamakta; dolayısıyla hak sahibi kişilerin, Kanun’un olanak tanıdığı ölçüde anonim ortaklığın ekonomik yapısına dâhil olmalarını mümkün

kılmaktadırlar.

Kurucu menfaatlerinin kârdan pay alma hakkı haricindeki tezahür şekillerinde ise (tesislerden yararlanma, ortaklığa getirilen ayni sermayenin satımında ön alım hakkı tanınması, ortaklıkta uygun veya ömür boyu bir göreve atanma, ortaklığın ürün alım- satımına ilişkin olarak kurucuya karşı sözleşme yapma yükümlülüğü altına girmesi) sonradan alacak hakkına dönüşecek bir ‘katılma hakkı’ndan ziyade, baştan itibaren bir ‘alacak hakkı’nın mevcudiyetini kabul etmek daha uygun görünmektedir. Zira bahsi geçen olasılıklarda, menfaatlerin niteliklerine uygun olarak kurulacak ve kurulmasıyla birlikte taraflara TBK anlamında alacaklı ve borçlu sıfatlarını kazandıracak sözleşmeler söz konusu olacaktır.

Nr. 1. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel (s. 621 § 47 Rn. 5) intifa senetlerinin sağladığı hakkı, ‘özel bir tür katılım hakkı’ olarak nitelendirmektedirler.

224 _{Türk Hukukunda olağan intifa senetleri, sermayenin bir bölümünü temsil etmediklerinden, itibari}

değerleri de bulunmamaktadır; dolayısıyla bu değer ölçüsü Türk Hukuku açısından geçerli değildir. (Katılma intifa senetlerinin gösterdiği farklı özellikler, ilgili başlık altında incelenecektir.) Olağan intifa senetlerin itibari değerli olarak da çıkarılabilecekleri; ancak bunun niteliklerine uygun olmadığı, öte yandan senet üzerinde toplam sayı veya kesrin belirtilmesinin, değer ölçüsünün belirlenmesi açısından yararlı olacağı hususlarında bkz. Tekinalp(Poroy/Çamoğlu), Ortaklıklar Hukuku, s. 705 Nr.

1226.

225 _{Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Ortaklıklar Hukuku, s. 703 Nr. 1222.}

226 _{Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Ortaklıklar Hukuku, s. 709 Nr. 1239; Hess/Rampini/Spillmann, s. 502,}

76