KURUCULARIN İBRASI

TTK md. 559, kurucuların, yönetim kurulu üyelerinin ve denetçilerin, ortaklığın kuruluşundan ve sermaye artırımından doğan sorumluluklarının, ortaklığın ticaret siciline tescilinden itibaren dört yıl geçmedikçe sulh ve ibra yoluyla

kaldırılamayacağını hükme bağlamaktadır. TTK md. 559 hükmüne ilişkin olarak öncelikle ifade edilmesi gereken husus, hüküm kapsamında hala eTTK md. 310 düzenlemesine paralel bir şekilde denetçilerin de ibrasından söz edilmesinin uygun olmadığıdır. Denetçiler için kuruluş işlemleri ya da sermaye artırımlarını

denetlemeye yönelik kanuni bir yükümlülük öngörülmemesinin yanı sıra, ibra kurumu, anonim ortaklık organlarının sorumluluktan kurtarılması amacını taşımakta

149 _{Tekinalp, Yeni Hukuk, s. 430, 431 Nr. 16-56.}

150 _{Kurucuların, organ sorumluluğu gibi spesifik bir düzenlemeye dahil edilmesinin pratik hiçbir}

49

ve TTK sisteminde denetçiler ortaklığın bir organını oluşturmamaktadırlar.151 Bu bağlamda vurgulanması gereken bir diğer husus, kurucuların da anonim ortaklığın bir organı olmadığıdır.152 _{Ancak bahis konusu kişilerin, ön ortaklık sürecinde hem karar} hem yürütme organı benzeri fonksiyonları haiz oldukları şüphesizdir. Dolayısıyla, eğer anonim ortaklığın kuruluş aşamasını konu alan bir ibra söz konusu olacaksa, bunun, ilgili süreçte çeşitli hukuki işlem ve faaliyetlerde bulunan kuruculara ilişkin olması sürecin doğası gereğidir.

TTK’da anonim ortaklıklar için öngörülen ibra kurumunun temelini, anonim

ortaklığa ait işleri gören, ona ait malları yöneten kişilerin hesap verme yükümlülüğü oluşturur. Anonim ortaklık yönetim kurulu, her ne kadar söz konusu işlem ve faaliyetleri kurul olarak gerçekleştirmekteyse de, ortaklığın organı ve dolayısıyla bir parçası olması nedeniyle, her zaman ortaklığa karşı hak ve borç süjesi konumunda bulunamayacağından, hak ve borçların sahiplerinin organ görevlisi üyeler olarak değerlendirilmesi gerekir; organ ile ortaklık arasındaki organik bağın aksine, üyeler ile ortaklık arasında hukuki bir ilişki yer almakta ve hesap verme borcunun kaynağını bu ilişki oluşturmaktadır.153 _{Söz konusu ilişkinin hukuki niteliği Türk öğretisindeki} baskın görüş uyarınca vekâlet akdi olarak nitelendirildiğinden,154 _{yönetim kurulu}

151 _{Kendigelen, İlk Tespitler, s. 324, 468; Akdağ Güney, Kuruluş, s. 274, 275.}

152 _{Tekinalp, Yeni Hukuk, s. 169 Nr. 10-06.}

153 _{Aytaç, Z.: Anonim Ortaklıklarda İbra, Ankara 1982 (İbra), s. 65, 66; Çamoğlu, E.: Anonim}

Ortaklık Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukuki Sorumluluğu (Kamu Borçlarından Sorumluluk İle), 3. Bası, İstanbul 2010 (Sorumluluk), s. 37. Yönetim kurulu üyelerinin de organ vasfını haiz oldukları görüşü için bkz. Helvacı, M.: Anonim Ortaklıkta Yönetim Kurulu Üyesinin Hukuki Sorumluluğu, 2. Bası, İstanbul 2001, s. 30; Çelik, A.: Anonim Ortaklıklarda Yönetim Kurulu Üyesinin İbrası, Ankara 2007, s. 80.

154 _{Arslanlı, H.: Anonim Şirketler II – III, Anonim Şirketin Organizasyonu ve Tahviller İstanbul 1960}

(Anonim Şirketler C. II-III), s. 108;İmregün, Anonim Ortaklıklar, s. 202;Ansay, s. 104. Öte yandan

Çelik (s. 84), bu ilişkiyi, kanunla asgari sınırları belirlenmiş, özel ve karma nitelikte bir sözleşme olarak nitelendirmektedir. Akdağ Güney ise (Akdağ Güney, N.: Anonim Şirket Yönetim Kurulu, 2. Bası, İstanbul 2016 (Yönetim Kurulu), s. 279, 284) aradaki sözleşmenin yalnızca vekalet veya hizmet sözleşmesi olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, sorumluluğa tabi olan kişinin, ortaklığın

50

üyelerinin hesap verme borcunun, vekilin sadakat ve özen borcunun (TBK md. 506) bir parçası olarak değerlendirilmesi mümkündür.155 _{Öte yandan bu borç, TTK’da da} özel hükümlerle düzenlenmiştir (TTK md. 376, 377, 413, 437).

Kurucularla anonim ortaklık arasında, ‘asli edim yükümü bulunmayan kanuni bir borç ilişkisi’ bulunduğu belirtilmektedir.156 _{Türk borçlar hukuku eserlerinde bu} kavram, ‘asli edim yükümünden bağımsız borç ilişkisi’ olarak ifade edilmekte ve TMK md. 2 kaynaklı bu ilişkinin, taraflara özen ve davranış (koruma) borçlarını yüklediği kabul edilmektedir.157 _{Buna göre taraflar, bir hukuki işleme yönelmek} suretiyle sosyal temas içine girdiklerinden, birbirlerinin şahıs ve malvarlıkları üzerinde etkili olma imkânları artmakta, böylece aralarındaki güven ilişkisi

sıkılaşmakta, dolayısıyla karşılıklı olarak birbirlerini zarardan uzak tutacak şekilde davranma yükümlülüğü altına girmektedirler.158 _{Kurucularla anonim ortaklık} arasındaki ilişki, ‘asli edim yükümünden bağımsız borç ilişkisi’ olarak

nitelendirildiği takdirde, kurucular için de, yönetim kurulu üyelerine benzer şekilde, bir özen borcunun varlığından söz edilebilecektir. Öte yandan, adı geçen ilişkinin süjelerini, birbiriyle hukuki bir işlem yapma niyetinde olan kişilerin oluşturduğu dikkate alındığında (nitekim bu ilişkiye en sık verilen örnek culpa in contrahendo – sözleşme müzakereleri sırasındaki kusur-’dur),159 _{kurucularla anonim ortaklık} arasındaki ilişki için bahis konusu nitelendirmenin yapılması kanımızca uygun

organizasyonu ve buradaki etkisine göre farklı pozisyon alabileceği, ilişkinin borçlar hukukuna ve ortaklıklar hukukuna özgü çifte karakteri göz önüne alınarak bir değerlendirme yapılmasının uygun olacağı görüşündedir.

155 _{Aytaç, İbra, s. 68, 69;Çelik, s. 85.}

156 _{Tekinalp, Yeni Hukuk, s. 169 Nr. 10-06. Domaniç (Şerh II, s. 136 – 142) ise, kurucularla anonim}

ortaklık arasındaki ilişkiyi cenin ile kayyım arasındaki ilişkiye benzeyen kendine has özel bir temsil ilişkisi olarak nitelemekte ve neticesinde bu ilişkinin yetkisiz temsil hükümlerine göre düzenlenmesi gerektiği sonucuna varmaktadır.

157 _{Oğuzman/Öz, s. 13, 14, Nr. 44,45,46,47; Kocayusufpaşaoğlu, s. 8, Nr. 8, s. 12, Nr. 15.}

158 _{Kocayusufpaşaoğlu, s. 12, Nr. 15; Oğuzman/Öz, s. 39, Nr. 138.}

51

görünmemektedir. Bununla birlikte, öğretide, bir grup yazarın, davranış

yükümlülüklerinin doğması için tarafların bir hukuki işlem yapma düşüncesiyle ilişki kurmuş olmalarının dahi gerekmediğini savunduklarına değinilmektedir.160 _Ayrıca, hukuki işleme yönelme unsurunu, hukuken korunmaya değer amaca yönelmiş bir sosyal temas olarak daha geniş kapsamlı değerlendiren yazarlar da mevcuttur.161 _Öte yandan, asli edim yükümünden bağımsız borç ilişkisinde özen borcundan söz

edilmesinin amacının, aralarında sözleşmesel ilişki olmayan tarafların, birbirlerinin şahsına ve malvarlığına verdikleri zararlar karşısında sözleşmeye aykırılık hükümleri uyarınca daha avantajlı koşullarla tazminat talep edebilmelerinin sağlanması olduğu unutulmamalıdır. Bu doğrultuda, kurucular ile anonim ortaklık arasında ‘asli edim yükümünden bağımsız bir borç ilişkisi’ olduğu ve anılan ilişki kaynaklı olarak taraflar arasında bir özen borcunun doğduğu kabul edilse dahi, kanımızca burada söz konusu olan özen borcu, vekâlet ilişkisinde olduğunun aksine, hesap verme

yükümlülüğüne vücut verecek kadar geniş kapsamlı olarak değerlendirilemeyecektir. Dolayısıyla, anonim ortaklık kurucularının ibra edilmesine ilişkin düzenlemenin, TTK hükümleriyle özel olarak bu kişilere yüklenmiş olan ödevlerin (TTK md. 335, 336, 339, 344, 349 vb.) Kanun’a uygun biçimde yerine getirilmemesinden

kaynaklanan sorumluluklarına ilişkin olarak öngörüldüğünün kabul edilmesinin yerinde olacağı kanaatindeyiz.

Anonim ortaklık yönetim kurulu, kuruluş esnasında henüz vücuda gelmemiş olduğu gibi, kurulun, tescilden sonra kuruluş işlemlerini denetleme gibi bir yükümlülüğü de

160 _{Oğuzman/Öz, s. 39, 40, Nr. 139.}

161 _{Serozan, R.: Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Üçüncü Cilt, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, -}

52

mevcut değildir.162 _{Bu nedenle hükümde öngörülen ibra/sulh yasağının, yönetim} kurulu üyeleri bakımından sermaye artırımına özgü biçimde anlaşılması uygun olacaktır.163

162 _{eTTK md. 308 hükmünün, ilk yönetim kurulu üyelerinin ortaklığın kurulmasında yolsuzluk yapılıp}

yapılmadığını denetlemekle yükümlü olduklarına ilişkin düzenlemesi, TTK kapsamına alınmamıştır.

163 _{Akdağ Güney, Kuruluş, s. 275.}

Öte yandan burada ‘kuruluş işlemleri’ (esas sözleşmenin imzalanması, sermayenin getirilmesi, ortaklığın ticaret siciline tescili vb.) ile ‘kuruluştan önce gerçekleştirilen işlemler’ arasındaki ayrıma dikkat etmekte yarar vardır. Kuruluş işlemlerinin hukuka aykırılığı bakımından tek muhatap kurucular olmakla birlikte, kuruluştan önce anonim ortaklık adına gerçekleştirilen işlemler, anonim ortaklığın ticaret siciline tescilinden itibaren üç ay içerisinde ortaklık yönetim kurulu tarafından kabul edildikleri takdirde, TTK md. 355/2 uyarınca, söz konusu işlemlere ilişkin sorumluluğun yönetim kurulu

53

İKİNCİ BÖLÜM

GENEL OLARAK KURUCU MENFAATLERİ