Test Problemlerinin Özellikleri

A manutenção da independência entre os Poderes gera uma peculiaridade constitucional, qual seja, a existência de funções típicas e atípicas dentro de um mesmo Poder do Estado. Essa classificação é amplamente aceita pelos constitucionalistas, em especial, pelos constitucionalistas pátrios, pois ela se amolda muito bem ao modelo de Estado brasileiro; lembremos o disposto no artigo 2º, de nossa Constitucional Federal, que dispõe: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário” (grifo nosso).

Segundo Kildare Gonçalves de Carvalho, o princípio da separação de Poderes tem acarretado significativa controvérsia doutrinária, que vai da apologia à rejeição. “A apologia

250_{HOLANDA, Sérgio Buarque de. O Brasil monárquico: o processo de emancipação. São Paulo: Difusão}

da separação de Poderes tem raízes históricas, e a sua rejeição baseia-se em argumentos de ordem jurídico-racionais relacionados, sobretudo, com o princípio da unidade de poder”.251

O princípio da separação de Poderes encontrou seu expoente máximo na teoria de Charles de Montesquieu. Porém, Aristóteles, já havia refletido sobre o tema ao distinguir assembleia-geral, corpo de magistrados e corpo jurídico (deliberações, mando e julgamento).

John Locke e Bolingbroke formularam a teoria da separação de Poderes em função da realidade inglesa. “É de Locke a afirmação da existência dos três poderes: Legislativo, Executivo e Federativo. [...] Locke menciona ainda um quarto Poder, a Prerrogativa, que compete ao monarca, para a promulgação do bem, onde houver omissão ou lacuna da lei”.252

No modelo de Locke, o Poder Executivo da lei natural residia em cada indivíduo. É através do consentimento de viver em sociedade, regulada pelo Poder Executivo comum da lei natural, que se cria o governo.

Uma vez constituído o Estado, este realiza os seus fins através de funções em que se reparte a sua atividade. No clássico modelo de tripartição, concebido em 1748 por Charles de Montesquieu, essas funções são a legislação, administração e jurisdição.

O exercício dessas funções é distribuído pelos órgãos denominados Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário. É de notar, porém, que cada um desses órgãos não merece, de modo exclusivo, a função que nominalmente lhe corresponde, e sim tem nela sua competência principal ou predominante.253

Para Charles de Montesquieu, há três Poderes: o Legislativo, que é o poder de fazer leis, corrigir ou ab-rogar as existentes; o Executivo, que significa o poder de fazer a paz ou a guerra, de enviar e receber as embaixadas, de manter a segurança e prevenir invasões; o Julgador, que se traduz no poder de punir os crimes ou de julgar os litígios entre os particulares. Para este autor, tudo estaria perdido se os três Poderes estivessem reunidos na mão de uma só pessoa ou em um determinado grupo de pessoas.

Importante destacar a observação de Hans Kelsen sobre o fato de na verdade não haver três, mas apenas duas funções do Estado, que seriam a função de criação e a função de aplicação do Direito, sendo que a primeira função seria “típica” do Poder Legislativo e a segunda dos Poderes Executivo, que só age se houver lei em sentido amplo autorizando-o a

251_{CARVALHO, Kildare Gonçalves de. Direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 165.} 252_{Ibid., p. 166.}

fazê-lo (logo a aplica) e do Judiciário, que ao decidir conflitos que lhe são levados, também aplica a lei em sentido amplo.

Kelsen ainda disserta como a divisão dessas funções não é clara, pois seus limites se interpenetram, sendo que os Poderes acabam exercendo ambas as funções, mesmo que uma em preponderância a outra.

Uma separação entre o poder judiciário e o chamado poder executivo também é possível apenas num grau comparativamente limitado. Uma separação estrita dos dois poderes é impossível, já que os dois tipos de atividade habitualmente designados por esses termos não são funções essencialmente distintas. Na verdade, a função judiciária é executiva no mesmo sentido em que a função comumente descrita por esse termo; a função judiciária também consiste na execução de normas gerais.254

Do ponto de vista de Georg Wilhelm Friedrich Hegel,

O Estado não poderia constituir-se em diversos outros poderes que não fossem o próprio Estado, um poder em si mesmo, visto que qualquer unidade em si e para si além do conceito de Estado levaria sua unidade de soberano a diluir-se e não efetivar o seu próprio conceito que é a concretização da liberdade.255

Ainda em Hegel, a divisão dos Poderes significaria a cisão do Estado como elemento histórico, pois o Estado só existe na medida de sua unidade, de sua universalidade. Pensá-lo dividido em Poderes é pensá-lo dominado pelas esferas das particularidades, diluído privadamente.

Embora admirador de Charles de Montesquieu, Hegel entende divisão de Poderes como desconcentração de funções estatais:

Entre as concepções correntes, dever-se-á mencionar a da necessária separação dos poderes. Poderia ser ela uma concepção muito importante, pelo que representa de garantia da liberdade pública, se fosse tomada no seu verdadeiro sentido [...]. É nela que se encontra o elemento da determinação racional. O princípio da separação contém, com efeito, como elemento essencial, a diferenciação, a razão na realidade.256

A justificativa utilizada pelo autor é que a separação entre os Poderes acirra as relações entre os mesmos, e cada um deles, na medida do possível, procurará mostrar-se tão independente que, de alguma forma, redundará na dissolução do Estado como unidade

254_{KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Tradução de João Batista Machado. São Paulo: Martins Fontes,}

2005. p. 390.

255_{TROTTA, Wellington. O pensamento político de Hegel à luz de sua filosofia do direito. Revista de Sociologia} e Política, v. 17, n. 32, p. 9-31, 2009. p. 20.

orgânica. Alega ainda que a independência dos Poderes em si mesma não garante a harmonia dentro do Estado. Sendo assim, para Hegel, “os poderes são, na verdade, diferenças

substanciais, funções exercidas na lógica do todo precedendo às partes” (grifo do autor).257 Embora as contribuições de Hegel sejam respeitadas, a teoria da separação dos Poderes é a mais tradicionalmente adotada pelos Estados modernos, haja vista o artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão: “A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”.

Neste sentido, a organização do Estado é matéria de âmbito constitucional, especialmente no tocante à divisão política do território, à organização dos Poderes, à forma de governo adotada e ao modo de aquisição do poder pelos governantes.

É a partir da organização política do território que surge a noção de Estado unitário, quando há somente um poder político central, e de Estado federado (complexo ou composto), quando, no mesmo território coexistam poderes políticos distintos. Este último tem como característica a descentralização política, caracterizada pela convivência, em um mesmo território, de diferentes entidades políticas autônomas, distribuídas regionalmente.

De acordo com o artigo 60, § 4º, I, da Constituição Federal de 1988, o Brasil adotou a forma de Estado federado, integrado por diferentes centros de poder político. A norma é regida por cláusula pétrea, determinando que “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado”.

Nestes termos, tem-se a União como poder político central, os Estados como poderes políticos regionais, os municípios como poderes políticos locais e o Distrito Federal que acumula os poderes regionais e locais.258 A relação coordenada não exclui a autonomia política, administrativa e financeira dos diversos entes federados no Brasil.

É a partir desta linha que a Carta Magna de 1988 estabelece em seu artigo 2º a independência e a harmonia entre os Poderes da União e confere, em seu artigo 60, § 4º, III, natureza de cláusula pétrea ao princípio da divisão orgânica das funções do Estado.

Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo,

257_{TROTTA, Wellington. O pensamento político de Hegel à luz de sua filosofia do direito. Revista de Sociologia} e Política, v. 17, n. 32, p. 9-31, 2009. p. 20.

Na história do constitucionalismo, a idéia inicial de uma rígida separação entre os Poderes foi sendo substituída pela proposta de uma maior interpenetração, coordenação e harmonia entre eles. Com isso, cada Poder passou a desempenhar não só as suas funções próprias, mas também, de modo acessório, funções que, em princípio, seriam características de outros Poderes. A separação rígida, aos poucos, deu lugar a uma divisão flexível das funções estatais, na qual cada Poder termina por exercer, em certa medida, as três funções do Estado: uma em caráter predominante (por isso denominada típica), e outra de natureza acessória, denominadas atípicas (porque, em princípio, são próprias de outros poderes) (grifo dos autores).259

A separação dos Poderes flexível foi o modelo adotado pela Constituição brasileira de 1988, uma vez que cada um dos Poderes não se limita a desempenhar as funções estatais que lhes são atribuídas, mas, também, exercem funções denominadas atípicas.

Nesta dinâmica, a classificação material ou típica sugere as funções: I) legislativa: que cria e modifica o ordenamento jurídico, mediante a edição de normas gerais, abstratas, e que inovam esse ordenamento; II) executiva ou administrativa: é aquela pela qual o Estado realiza os seus objetivos, atuando concretamente mediante decisões e atos materiais em respeito às normas jurídicas; III) cabendo, finalmente, à jurisdicional a conservação e a tutela do ordenamento jurídico, mediante decisões individuais e concretas, extraídas das normas gerais. No entanto, verifica-se que além da classificação material, o Estado foi contemplado com a classificação formal ou atípica, que resulta no exercício de certas atividades do Estado, de igual natureza, provenientes de mais de um órgão estatal.

Assim, ao Poder Executivo não está restrita somente a atividade administrativa pública brasileira. Este exerce além de suas funções próprias ou típicas, funções atípicas: legislativa, quando expede, por exemplo, medidas provisórias e leis delegadas; e de julgamento, quando profere decisões nos processos administrativos. A mesma dinâmica pode ser observada nos poderes Legislativo260 e Judiciário.261

259_{ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. São Paulo: Atlas,}

2009. p. 15.

260_{Lembremos que no nosso País há as comissões parlamentares de inquérito que têm poderes investigativos,}

estando previstas no artigo 58, § 3º, da Constituição Federal, que dispõe: “O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação. [...] § 3º As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo sua conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.”

261_{O mesmo raciocínio vale para o Poder Judiciário. Tipicamente deve julgar. Os atos de administração de seus}

serviços internos, como, por exemplo, a aquisição de suprimentos, conquanto função atípica, é fundamental para a preservação da autonomia e independência desse Poder em face do Poder Executivo. Assim, independe

Segundo Ramón Valdés Costa: “O campo tributário é o único ramo jurídico no qual o Estado assume a tríplice função de criador da obrigação, credor dela mesma e juiz dos conflitos que se apresentem”.262

Hans Kelsen lembra que por “legislação” como função, dificilmente compreender-se-á outra coisa senão a adoção de normas gerais. Para Kelsen, um órgão é um órgão legislativo apenas na medida em que esteja autorizado a criar normas jurídicas gerais.

Nunca ocorre na realidade política que todas as normas gerais da ordem jurídica nacional tenham de ser criadas exclusivamente por um órgão designado legislador. Não existe nenhuma ordem jurídica, de nenhum Estado moderno, segundo a qual os tribunais e autoridades administrativas sejam excluídas da criação de normas jurídicas gerais, isto é, da legislação, e da legistação (sic) não apenas com base em estatutos e regras de costume, mas também diretamente baseada na constituição. Na prática, o que importa é apenas uma organização da função legislativa segundo a qual todas as normas gerais têm de ser criadas ou pelo órgão chamado legislativo ou por outros órgãos, classificados como órgãos do poder executivo ou judiciário, com base em uma autorização da parte daquele órgão. As normas gerais criadas por esses órgãos são chamadas decretos-lei ou então possuem designação específica; mas, funcionalmente, eles possuem o mesmo caráter que os estatutos decretados por um órgão chamado legislador. [...] É esse o caso quando todos os outros órgãos só podem decretar normas gerais com base em uma autorização emanada do chamado órgão legislativo. Então, o chamado órgão legislativo é a fonte de todas as normas gerais, em parte diretamente e em parte indiretamente, através dos órgãos aos quais delega competência legislativa.263

Hans Kelsen também relata que nos países que adotam essa divisão de funções estatais, mesmo sem autorizar expressamente, aceitam em casos excepcionais que o chefe do Executivo elabore normas gerais, em vez do Poder Legislativo, como por exemplo: em caso de guerra externa, rebelião, guerra civil, grave crise econômica, etc. Esse é o caso das medidas provisórias no nosso Estado, que são disciplinadas no artigo 62, da Constituição Federal brasileira.264

função atípica que só existe em virtude de anotação expressa no texto constitucional, pois, embora garantia de suma importância, a ausência dessa prerrogativa não desqualificaria a independência do Poder Judiciário.

262_{COSTA, Ramón Valdés. Instituiciones de derecho tributario. Buenos Aires: Depalma, 1992. p. 9.}

263_{KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Tradução de João Batista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins}

Fontes, 2005. p. 386-387.

264_{O artigo 62, da Constituição Federal, dispõe: “Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República}

poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.” Deve-se ressaltar que embora limitado o poder de legislar do chefe do Executivo, ele continua bastante vasto, sem esquecer que para ele ocorrer de maneira constitucional devem estar presentes dois pressupostos cumulativos, quais sejam, a relevância e a urgência, não podendo haver apenas a relevância ou apenas a urgência. Ainda, o artigo 62 da Constituição Federal foi bastante modificado pela Emenda Constitucional nº 32/2001, que trouxe limitações de matérias a serem veiculadas e disciplinadas por medidas provisórias, de maneira expressa, sendo que essa Emenda Constitucional limitou a vigência de uma medida provisória a sessenta dias, ao contrário dos quarenta e cinco dias originais, só admitindo uma prorrogação por igual período de sessenta dias, ao passo que antes desta Emenda Constitucional não havia limitação para

Deve-se ainda mencionar o papel legislativo do Poder Judiciário competente para elaborar os regimentos internos dos seus Tribunais e o Estatuto da Magistratura265, e legislar, em sentido amplo, ao cassar leis por ilegalidades ou por inconstitucionalidades, como por exemplo, ações diretas de inconstitucionalidade, ações declaratórias de constitucionalidade e ações de descumprimento de preceito fundamental de competência do Supremo Tribunal Federal.266

Além disso, os tribunais exercem uma função legislativa quando a sua decisão, em caso concreto, se torna um precedente para a decisão de outros casos similares. “Um tribunal com essa competência cria, por meio de sua decisão, uma norma geral que se encontra no mesmo nível dos estatutos criados pelo chamado órgão legislativo”.267

Neste ínterim, os comentários de Hans Kelsen se referem aos países que adotam o sistema common law268, países nos quais os precedentes judiciais são fundamentais para os juízes julgarem. Trazendo este conceito ao contexto jurídico brasileiro, poder-se-á fazer um paralelo com a competência do Supremo Tribunal Federal para editar súmulas vinculantes.269

prorrogações de vigência das medidas provisórias, o que levava a inúmeras reedições da mesma medida provisória após o decurso do prazo antigo de quarenta e cinco dias.

265_{O artigo 93, da Constituição Federal, dispõe: “Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal,}

disporá sobre o Estatuto da Magistratura”. O mesmo documento dispõe em seu artigo 96, que: “Compete privativamente: I – aos tribunais: a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos [...]” (grifo nosso).

266_{O artigo 102, da Constituição Federal, dispõe: “Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a}

guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (...) § 1º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. [...]”.

Lembremos que a lei que disciplina o processo e julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade e das ações declaratórias de constitucionalidade é a Lei nº 9.868/1999.

267_{KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Tradução de João Batista Machado. São Paulo: Martins Fontes,}

2005. p. 389.

268_{A Common Law provém do Direito inglês não escrito que se desenvolveu a partir do século XII. É á lei}

“ditada pelo juiz”, sendo a jurisprudência a primeira fonte do Direito. A Common Law prevalece no Reino Unido, nos EUA e na maioria dos países da Commonwealth.

269_{O artigo 103-A, da Constituição Federal, dispõe: “O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por}

provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2º Sem prejuízo do que

Assim, a flexibilidade do Poder Judiciário em legislar é verificada, especialmente na ocorrência de lacunas no ordenamento jurídico, ocorrendo com maior frequência e liberdade, por parte dos juízes, nos países que adotam o Common Law.

Hans Kelsen comenta a possibilidade do Poder Judiciário em controlar a constitucionalidade e legalidade das leis, em sentido amplo, provenientes do Poder Legislativo, bem como dos atos normativos exarados pelo Poder Executivo, como por exemplo, os Decretos-Regulamentares. Isso demonstra uma certa “superioridade” do Poder Judiciário sobre o Poder Executivo e o Poder Legislativo.

O mesmo autor aponta essa característica como resultante de fatores históricos no seguinte trecho de sua obra,

Quando tribunais têm competência para examinar não apenas medidas administrativas individuais, mas também decretos-lei e leis administrativas, então essas funções legislativas estão efetivamente sob o controle dos tribunais. Como foi assinalado, tal controle não é comparável com o princípio da separação de poderes. No entanto, a revisão judiciária de legislação como prerrogativa dos tribunais é instituída pelas próprias constituições que mais enfatizam esse princípio. Por meio deste tipo de organização, expressa-se certa desconfiança em relação aos órgãos legislativo e executivo. Ela é característica da monarquia constitucional, que surgiu da restrição do poder do monarca absoluto. No campo do judiciário, essa tendência foi mais triunfante. Como resultado, os tribunais ganharam a independência, a qual, de início, era a independência em relação ao monarca. Dentro do domínio legislativo, este conservou uma influência mais forte. Continuou a ser o legislador, embora não mais pudesse funcionar sem a cooperação do parlamento. Mesmo nesse campo, porém, a influência do parlamento aumentou constantemente e, afinal,