Sonuçların Tekrar Edilebilirliği Ve Yakınsaklık

Quando da sua formação, o Estado limitava-se apenas a delimitar os direitos das pessoas, cabendo a elas próprias satisfazê-los e executá-los com os meios que dispunham. Eram os tempos da chamada autotutela275, justiça privada ou ainda a justiça feita pelas próprias mãos, onde, inevitavelmente, prevalecia a lei do mais forte.

Somente com a organização e o fortalecimento do Estado moderno é que se reconheceu a necessidade de um provimento desinteressado e imparcial para a solução dos conflitos, que se deu através da substituição da justiça privada pela Justiça Pública ou Oficial. Neste momento, o Estado chama para si o encargo e o monopólio de definir o Direito, bem como o de realizar esse mesmo Direito, sujeitando os cidadãos ao cumprimento das decisões, surgindo daí a tutela jurisdicional.

A jurisdição – a palavra tem sua origem na composição das expressões jus, júris, que denota “direito” e dictio, dictionis que expressa a “ação de dizer” – é entendida, assim, como uma das atividades soberanamente exercidas pelo Estado na composição de litígios entre as pessoas, revelando regras, princípios e garantias constitucionais responsáveis pela manutenção da ordem jurídica.

Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco definem jurisdição como sendo uma das funções do Estado,

275_{Muito embora seja a autotutela uma espécie primitiva e violenta de composição de litígios, ainda hoje se}

[...] mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça. [...] Em outras palavras, anunciam os autores que “através do exercício da função jurisdicional, o que busca o Estado é fazer com que se atinjam, em cada caso concreto, os objetivos das normas de direito substancial”.276

Os autores lembram que a jurisdição é, ao mesmo tempo, poder, função e atividade.

Poder uma vez que caracteriza a emanação da soberania nacional; função pela incumbência atribuída ao órgão jurisdicional de, por meio do processo, aplicar a lei aos casos concretos; e

atividade pelo conjunto de atos realizados pelo juiz no processo.277

Utilizando de pensamentos contemporâneos, Cândido Dinamarco salienta que

A jurisdição não é um poder, no quadro de uma suposta pluralidade de poderes exercidos pelo Estado; é somente uma expressão do poder estatal, que por sua vez é uno e indivisível, definindo-se como capacidade de decidir imperativamente e

impor decisões.278 Segundo Jaime Guasp,

A Jurisdição pode conceber-se tanto a partir de um ponto de vista subjetivo (conjunto de órgãos estatais que intervêm no processo) como desde um ponto de vista objetivo (conjunto de matérias processuais nas quais intervêm os órgãos do Estado) como a partir de um ponto de vista de atividade (conjunto de atos realizados pelos órgãos estatais a intervir no processo).279

Para Athos de Gusmão Carneiro, para se alcançar a definição de ato jurisdicional “é necessário confrontar as atividades: judiciária, legislativa e administrativa, além de se examinar as características básicas da atividade jurisdicional”.280

Na visão clássica de Giuseppe Chiovenda, a jurisdição “consiste na atuação da lei mediante a substituição da atividade alheia pela atividade de órgãos públicos, afirmando a existência de uma vontade da lei e colocando-a, posteriormente, em prática”.281

Prevalece, na definição de Chiovenda, o entendimento de que a substituição e a caracterização da jurisdição, decorrente da soberania, é uma função estatal. Nela, o juiz atua como um descobridor da vontade concreta da lei para as partes, substituindo uma atividade privada por uma atividade pública, qual seja, da própria realização do Direito.

276_{CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria} geral do processo. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 131.

277_{Ibid., p. 131.}

278_{DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 41.}

279_{GUASP apud MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro (administrativo e judicial). São}

Paulo: Dialética, 2003. p. 73.

280_{CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 9.}

Fernando da Costa Tourinho Filho conceitua jurisdição como,

[...] aquela função do Estado consistente em fazer atuar, pelos órgãos jurisdicionais, que são os juízes e Tribunais, o direito objetivo a um caso concreto, obtendo-se a justa composição da lide. [...] esse poder de aplicar o direito objetivo aos casos concretos, por meio do processo, e por um órgão desinteressado, imparcial e independente, surgiu, inegavelmente, como impostergável necessidade jurídica à própria sobrevivência do Estado.282

Tem-se que o Estado chamou para si o dever de manter o equilíbrio da sociedade e, para tanto, em substituição às partes, adjudicou-se da tarefa de administrar a Justiça, garantindo, por meio do devido processo legal, uma solução imparcial e ponderada, de caráter imperativo, aos conflitos entre os indivíduos.

A doutrina costuma atribuir à jurisdição algumas características que lhe são inerentes. Segundo Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, são três as características básicas da jurisdição: a existência de uma lide, a inércia dos órgãos jurisdicionais (princípio da inércia) e a suscetibilidade de os atos jurisdicionais tornarem-se imutáveis (princípio da definitividade).

Consolidado pelos ditados: ne procedat iudex ex officio (o juiz não pode dar início ao processo sem a provocação da parte) e nemo iudex sine actore (não há juiz sem autor), o princípio da inércia consiste na necessidade da demanda, ou seja, a jurisdição só age quando provocada. Os autores justificam tal princípio explicando que o exercício espontâneo da atividade jurisdicional acabaria sendo contraproducente, pois a finalidade que informa toda a atividade jurídica do Estado “é a pacificação social e isso viria em muitos a casos a fomentar conflitos e discórdias, lançando desavenças onde elas não existiam antes”.283

Na visão de Athos Gusmão Carneiro,

Ao direito subjetivo de “ação”, pelo qual alguém pede ao Estado que lhe faça

justiça, corresponde a atividade estatal da “jurisdição”, pela qual o Estado cumpre o dever de, mediante um devido processo legal, administrar justiça aos que a solicitaram. A jurisdição é, com a administração e a legislação, forma de exercício de soberania estatal.284

Levando em consideração a proposta de Athos Gusmão Carneiro, tem-se as seguintes características básicas da atividade jurisdicional285:

282_{TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, p. 47.}

283_{CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria} geral do processo. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 134.

284_{CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 3.} 285

a) Atividade Provocada, considerando que não há jurisdição sem ação, de acordo com o artigo 2º do Código de Processo Civil: “Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais”. E é reiterada no artigo 262 do mesmo instituto: “O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial”.

b) Jurisdição como uma atividade substitutiva. A jurisdição é uma atividade pública exclusiva com a qual o Estado substitui a atividade das pessoas interessadas e propicia a pacificação de pessoas ou grupos em conflito, mediante a atuação da vontade do Direito em casos concretos.

c) A jurisdição como atividade indeclinável, a ser exercida pelo “juiz natural”. Ressalvados os casos de impedimento, suspeição, investidura no poder de julgar e o prazo da nomeação esgotado (juiz aposentado), a atividade jurisdicional somente pode ser exercida, caso a caso, pelo “juiz natural”.

d) A coisa julgada como atributo específico da jurisdição. A autoridade da “coisa julgada material” é atributo específico da jurisdição.286

e) Jurisdição anômala, exercida por órgãos alheios ao Poder Judiciário, sendo admitidos: i) Processo de impeachment, competência privativa do Senado Federal, julgamento do Presidente, Vice Presidente, Ministros de Estado (admissível pela Câmara de Deputados) nos crimes de responsabilidade; ou ainda julgar e processar Ministros do Supremo Tribunal Federal, Procurador-Geral da República e o Advogado Geral nos crimes de responsabilidade (artigos 51, I e 52, I e II da CRFB); ii) Tribunal de Contas com natureza administrativa, impõe seus julgamentos ao Poder Judiciário; e, iii) Tribunal Marítimo, auxiliar do Poder Judiciário nas decisões relativas a responsabilidade técnica por acidentes de navegação, constituído em juízo, apenas com presunção de certeza no elemento de prova.

Porém, em que pese a definitividade estar indicada como princípio, boa parte dos doutrinadores a considera como uma característica dos atos judiciais, que se revestem da

286_{As decisões administrativas, mesmo as pronunciadas por autoridade da mais alta hierarquia, não adquirem a}

imutabilidade decorrente da coisa julgada, pois a matéria, nos limites em que se alegue lesão a direito

individual ou coletivo, pode ser objeto de reexame pelo Poder Judiciário, ao qual toca a última palavra (FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. Rio de Janeiro: José Konfino, 1950. p. 453.).

possibilidade da sentença judicial tornar-se imutável a partir da ocorrência do fenômeno da coisa julgada. De fato, encerrado um processo, a manifestação judicial refletida na sentença adquire um caráter de imutabilidade, não cabendo revisão por qualquer outro poder, ao contrário, por exemplo, das decisões administrativas que, quanto à sua legalidade, são sempre passíveis de revisão pelo Poder Judiciário.

Neste contexto, torna-se importante distinguir a coisa julgada no ato jurisdicional, da eventual coisa julgada no ato administrativo, pois enquanto aquela tem por finalidade declarar a certeza de um ato através da sua causa ou do seu fim, na decisão administrativa se dá através do meio, razão pela qual a coisa julgada pode ser facilmente verificada na esfera judicial, mas é motivo de indagações na esfera administrativa.

Para Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco,

Coisa julgada, é a imutabilidade dos efeitos de uma sentença, em virtude da qual nem as partes podem repropor a mesma demanda em juízo ou comportar-se de modo diferente daquele preceituado, nem os juízes podem voltar a decidir a respeito, nem o próprio legislador pode emitir preceitos que contrariem, para as partes, o que já ficou definitivamente julgado.287

Verifica-se neste ponto a grande diferença entre a jurisdição e a possibilidade do Poder Executivo (Administração) de julgar processos administrativos, pois estes não têm em suas decisões, a característica da imutabilidade, pois devemos lembrar o princípio da universalidade da jurisdição, previsto no artigo 5º, inciso XXXV, que dispõe: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Logo, toda decisão administrativa pode ser alvo de revisão pelo Poder Judiciário.288

Corroborando com este entendimento, tem-se que:

[...] no direito positivo brasileiro aos atos administrativos praticados pelos órgãos judicantes da Administração Pública falta-lhes o atributo da coisa julgada, já que as suas decisões são sempre suscetíveis de reapreciação pelo Poder Judiciário (Constituição Federal, artigo 5º, inciso XXXV). Tais atos revestem, pois, natureza administrativa e não jurisdicional.289

287_{CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria} geral do processo. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 136.

288_{Os processualistas utilizam-se do termo “transitada soberanamente em julgado”, quando as decisões além de}

não poderem ser atacadas por recursos, também não o podem ser por ação rescisória (prevista nos artigos 485/495 do Código de Processo Civil) ou por ação de revisão criminal (prevista nos artigos 621/631 do Código de Processo Penal).

Outra característica que diferencia a jurisdição da atividade julgadora do Poder Executivo (Administração) é a imparcialidade dos julgadores, sendo que um juiz ou desembargador tem de o ser, dispondo as partes das exceções de suspeição e impedimento (previstas nos artigos 304/306 e 312/314 do Código de Processo Civil), baseadas no(s) impedimento(s) do(s) julgador(es) previstos nos artigos 134, 136 e 137 do Código de Processo Civil, e nas suspeiçõ(es) previstas nos artigos 135 e 137 do Código de Processo Civil290; e nos artigos 95/112 do Código de Processo Penal, baseando-se nas suspeições (previstas nos artigos 254/256, do Código de Processo Penal) e nos impedimentos (previstos nos artigos 252/253 e 255 do Código de Processo Penal).291

290_{O artigo 134 do Código de Processo Civil dispõe: “É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo}

contencioso ou voluntário: I - de que for parte; II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha; III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão; IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau; V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau; VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa. Parágrafo único. No caso do nº. IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; e, porém, vedado ao advogado pleitear no processo a fim de criar o impedimento do juiz.”

O artigo 135 do Código de Processo Civil dispõe: “Reputa-se fundada a suspeição da parcialidade do juiz, quando: I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes; II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, e, linha reta ou na colateral até o terceiro grau; III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes; IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar algumas das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio; V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes. Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.”

O artigo 136 do Código de Processo Civil dispõe: “Quando dois ou mais juízes forem parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta e no segundo grau na linha colateral, o primeiro, que conhecer da causa no tribunal, impede que o outro participe do julgamento; caso em que o segundo se escusará, remetendo o processo ao seu substituto legal.”

O artigo 137 do Código de Processo Civil dispõe: “Aplicam-se os motivos de impedimento e suspeição aos juízes de todos os tribunais. O juiz que violar o dever de abstenção, ao não se declarar suspeito, poderá ser recusado por qualquer das partes (art. 304).”

291_{O artigo 252 do Código de Processo Penal dispõe: “O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: I}

- tiver funcionando seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar de justiça ou perito; II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha; III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão; IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.”

O artigo 253 do Código de Processo Penal dispõe: “Nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes consangüíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive.”

O artigo 254 do Código de Processo Penal dispõe: “O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes: I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles; II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia; III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes; IV - se tiver aconselhado qualquer das partes; V - se for credor ou devedor tutor ou curador, de qualquer das partes; VI - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.”

O artigo 255 do Código de Processo Penal dispõe: “O impedimento ou suspeição é decorrente do parentesco por afinidade cessará pela dissolução do casamento que lhe tiver dado causa, salvo sobrevindo descendentes;

Nos julgamentos de primeira instância administrativa, em se tratando de matéria tributária, os julgadores são todos funcionários públicos da Administração, sendo, portanto, no mínimo, suspeitos com relação à sua imparcialidade para decidir (seriam impedidos ‒ ou suspeitos pelos critérios do Código de Processo Civil e, também, pelos do Código de Processo Penal), e na segunda instância administrativa, os grupos julgadores são compostos por metade de funcionários públicos e metade de representantes dos contribuintes, logo, no mínimo, metade deles não teria em tese imparcialidade.

Ora, sustenta-se ser o Fisco um órgão de justiça, inobstante ser parte na relação jurídica tributária. Tal fato explica-se por a lei, ao regulamentar o procedimento administrativo de lançamento, ter constituído a posição procedimental do Fisco independentemente da sua posição na obrigação tributária, de modo que se operou como que uma integral desvinculação do conteúdo da posição de parte em sentido formal do conteúdo da posição de parte em sentido substancial. “No procedimento administrativo, a Administração financeira é, pois, uma parte imparcial”.292

Contudo, não se poderia admitir que a Administração Fiscal seja imparcial num julgamento administrativo, pois resta claro seu interesse na tributação. Entretanto há autores, como Alberto Xavier, que defendem essa imparcialidade da Administração julgadora, afirmando que:

Do ponto de vista da imparcialidade material, tanto o órgão de lançamento como os órgãos de julgamento, em primeira e segunda instâncias, encontram-se no mesmo plano: todos são “órgãos de justiça” todos são “pares imparciais”, por o objetivo comum de sua atuação ser uma aplicação objetiva e vinculada da lei, como total alheamento do “interesse formal” do Fisco [...]. Uma coisa é a imparcialidade, que se afere face aos interesses que constituem o objeto do processo, outra a

independência, que se mede face à posição ocupada perante os demais órgãos e poderes do Estado. Os órgãos de julgamento do Fisco, são não temos dúvida, imparciais materialmente e, por vezes organicamente. Não são todavia,

independentes, no sentido de não estarem integrados num Poder absolutamente independente daquele em que se integra uma das partes do conflito, pois tanto a Administração ativa (parte) como a Administração judicante (julgador) pertencem ao Poder Executivo.293

mas, ainda que dissolvido o casamento sem descendentes, não funcionará como juiz o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro, ou enteado de quem for parte no processo.”

O artigo 256 do Código de Processo Penal dispõe: “A suspeição não poderá ser declarada nem reconhecida quando a parte injuriar o juiz ou de propósito der motivo para criá-la.”

292_{XAVIER, Alberto. Do lançamento: teoria geral do ato, do procedimento e do processo tributário. Rio de}

Janeiro: Forense, 2001. p. 159-160.

Concorda-se com o referido autor no tocante à independência, pois realmente ela não há, mas discorda-se da imparcialidade, justamente pelos julgadores, como os funcionários que devem lançar, são funcionários do Executivo, portanto, com interesse na solução do conflito, sendo no mínimo suspeitos, na acepção jurídica do termo. Tanto que a característica da imparcialidade do Poder Judiciário é dada pela sua independência, dos outros Poderes da República. O fato da Administração-julgadora aplicar a lei de maneira objetiva e vinculada não faz de seus julgadores imparciais, mesmo que, ao lançar, devem ser imparciais e com atuação vinculada.294 Mas ao julgarem, não se acredita que o façam de maneira vinculada, pois têm discricionariedade, no mínimo, ao interpretar a lei para solução do litígio.

Ainda, faz-se necessário enfatizar o que vem a ser, qual a abrangência e os efeitos do instituto processual da coisa julgada, no artigo 467, do Código de Processo Civil, nos seguintes termos: “Artigo 467. Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”.

Diante de tal consideração, pode-se dizer que a coisa julgada, também chamada de caso julgado ou res iudicata, é compreendida como,

[A] sentença, que se tendo tornado irretratável, por não haver contra ela mais qualquer recurso, firmou o direito de um dos litigantes para não admitir sobre a dissidência anterior qualquer outra oposição por parte do contendor vencido, ou de outrem que se sub-rogue em suas pretensões improcedentes.295