Terörle Mücadelede Orantılılık

Devletlerin maruz kaldıkları terör saldırılarına karşı yürüttükleri mücadele kapsamındaki fiillerin orantılı olması gerekmektedir. Önceden de belirtildiği üzere, devlet destekli terörizmin ortaya çıkması ile terörle mücadele konusu uluslararası bir sorun teşkil etmeye başlamıştır. Ancak burada değerlendirilmesi gereken terör örgütleri, devlet destekli terörizmle paralel olarak ortaya çıkan uluslararası terörizmdir. Devlet destekli terörizm sorunu, egemenliği altındaki ülkesinde teröristlerin bulunduğu devlete karşı kuvvet kullanmada orantılılık ilkesinin ihlali riskini de taşımaktadır. Terör örgütlerine yönelik sınırlı geçici operasyonlar, orantılı olarak kabul edilse bile, söz konusu devlete yönelik kuvvet kullanımının devletin siyasi bağımsızlığını ve ülke bütünlüğünün ihlal edildiği gerçeği de göz ardı edilmemelidir.445

Uluslararası terörist örgütler tarafından silahlı saldırıya uğrayan devletlerin, bu örgütlerle mücadele ederken kullandıkları kuvvetin orantılı olması, devletlerin

442

Taşdemir, 2006: 203; Hancılar, 2004: 56.

443 _{Yearbook of the International Law Commission, (1980), Vol. II, Part 1, 32nd Season, p. 69, para. 121,}

http://legal.un.org/ilc/publications/yearbooks/english/ilc_1980_v2_p1.pdf , (erişim tarihi: 22.4.2016).

444

I.C.J. Reports 2003, p. 198-199, para. 77, http://www.icj-cij.org/docket/files/90/9715.pdf , (erişim tarihi: 5.5.2016); TAFT, p. 305.

meşru müdafaa hakkının orantılılık şartı kapsamındadır. Bu noktada, her ne kadar terörle mücadelenin orantılı olması konusunda bir şüphe yok ise de, terörle mücadele kapsamındaki fiillerin orantılılık şartını sağlayıp sağlamadığının nasıl belirleneceği ve ne tür tedbirlerin zorunlu olacağı konusunda bir sorun mevcuttur. Bu hususta, uluslararası hukukta üç temel yaklaşım mevcuttur.

Göze-göz veya kısasa-kısas olarak da adlandırılan ilk yaklaşıma446

göre; hedef devletin maruz kaldığı saldırıya verdiği karşılığın saldırıyı bertaraf etmeye yetecek kadar ölçü ve nitelikte olması, aşırı olmamasıdır.447

Kümülatif yaklaşım olarak adlandırılan ikinci yaklaşım448

ise, terörist saldırıların kümülatif neticelerini dikkate almaktadır. Yani son terörist saldırının değil geçmişteki terörist saldırıların da etkilerinin toplamına uygun ve orantılı bir kuvvet kullanımının gerekliliğini ifade eder.449 Önleyici kuvvet kullanımı kümülatif yaklaşıma ters düşmektedir.450 UAD, Nikaragua Davası’nda, terörist saldırıların toplamının bir silahlı saldırı niteliğinde olabileceğini ifade ederek, kümülatif yaklaşımı benimsemiştir.451

UAD, Petrol Platformları davasında, daha ayrıntılı şekilde kümülatif yaklaşıma değinmiştir. UAD, kümülatif yaklaşım kapsamında, tek başına silahlı saldırı seviyesinde olmayan silahlı eylemlerin, devam eden olaylar zinciri şeklinde değerlendirerek silahlı saldırı olarak görülebileceğini belirtmiştir.452 Divan’ın bu değerlendirmesine göre, münferiden ele alındığında önemsiz olarak görülebilecek eylemler, etki ve ölçü bakımından bir bütün olarak ele alınması halinde silahlı saldırı niteliğine bürünebilmektedir.453

Nitekim UAD, ABD gemilerine yönelik yapılan füze saldırılarını kümülatif yaklaşım ışığında değerlendirildiğinde dahi, bunların etki ve ölçek bakımından silahlı saldırı oluşturmadığı yargısına varmıştır.454

Kümülatif yaklaşım, her ne kadar UAD tarafından benimsenmiş olsa da, Güvenlik Konseyi uluslararası hukuka aykırı faaliyetleri meşrulaştırma girişimi olarak gördüğü bu yaklaşımı reddetmektedir. Konsey, devletlerin kümülatif yaklaşıma dayanarak yapmış oldukları meşru müdafaa hakkı iddiasını

446 _{Misli ile mukabele olarak da adlandırılmaktadır. Topal, 2005: 154.} 447 _{Arend ve Beck, 1993: 165; Taşdemir, 2006: 203.}

448

Olayların toplamı teorisi olarak da adlandırılan yaklaşım, yaklaşık eşitlik ölçütü çerçevesinde orantılı bir kuvvet kullanımı öngörmektedir. Bu yaklaşımda, mağdur devletin meşru müdafaa hakkına esas alınacak olan terörist faaliyetlerin hangi zaman diliminde olacağı gibi bir belirsizlik sorunu mevcuttur. Ayrıca, bazı terörist saldırılara yanıt verilmiş olması da ayrı bir sorundur. Topal, 2005: 155.

449

Arend ve Beck, 1993: 165.

450 _{Kümülatif yaklaşım, ABD, İngiltere, İsrail, Güney Afrika ve Portekiz tarafından savunulmaktadır. Taşdemir,}

2006: 203-204; Topal, 2006: 27-28.

451

I.J.C. Reports, 1986: 119-120, para. 231, http://www.icj-cij.org/docket/files/70/6503.pdf, (erişim tarihi: 4.5.2016).

452 _{I.C.J. Reports, 2003: 191-192, para. 64, http://www.icj-cij.org/docket/files/90/9715.pdf, (erişim tarihi:}

7.5.2016).

453

Gray, 2008: 129; Topal, 2006: 27.

454 _{I.C.J. Reports 2003: 198-199, para. 77, http://www.icj-cij.org/docket/files/90/9715.pdf, (erişim tarihi:}

kabul etmemiş ve bu fiilleri zararla karşılık olarak nitelendirerek kınamıştır.455

Gerçekten, kümülatif yaklaşım doğrultusunda, meşru müdafaa hakkının sınırlarını gerçekleşmiş olan mevcut saldırıların ötesine geçerek nasıl sonuçlanacağı belirsizdir. Bu belirsizliğin, uluslararası hukukun temel amacı olan uluslararası barış ve güvenlikle bağdaşmadığı ve BM Antlaşması’nı da ihlal edeceği açıktır.456

Caydırıcı orantılılık yaklaşımı olarak ifade edilen üçüncü yaklaşım, hedef devletin karşı karşıya olduğu terörist saldırıların ve tehdidin tamamına yönelik olarak önleyici kuvvet kullanımını da içeren orantılı tedbirler almasını öngörür.457

Bu bağlamda, hedef devletin kullandığı kuvvet, geçmişteki terörist saldırılar ve gelecekte olması muhtemel saldırılar ile orantılı olmalıdır.458

Bu yaklaşıma dayanarak kullanılan meşru müdafaa hakkının amacı, gelecekteki terörist saldırıların önlenmesi ve caydırması olmaktadır. Bu yaklaşım kapsamında, geçmişteki terörist saldırıları aşan kuvvet kullanımı orantısız olarak değerlendirilmeyecek, ölçüt terör saldırılarının ortadan kaldırılması ve önlenmesi olacaktır.459

Kümülatif yaklaşıma göre meşru müdafaa hakkı kapsamında kuvvet kullanımının kötüye kullanılmasına müsait olan bu yaklaşım, uluslararası barış ve güvenlik anlayışına ters düşmektedir. Zira gelecekteki saldırıların önlenmesi amacıyla kuvvet kullanımı fikri barışın sağlanması açısından risklidir.460

Silahlı saldırı ile karşı-saldırı arasında bir orantı olması esasına dayanan orantılılık şartı, meşru müdafaanın cezalandırma veya misilleme amacına dayanmadığını ifade etmektedir. Kümülatif yaklaşım ile caydırıcı orantılılık yaklaşım, güncel saldırının ötesinde geçmişte gerçekleşmiş tüm olaylar ile gelecekte gerçekleşecek olayları göz önüne aldığı için, meşru müdafaa hakkının cezalandırma amacı güden bir niteliğe bürünmesine sebep olmaktadır. Bu şekilde saldırıyı aşan biçimde kuvvet kullanmak uluslararası hukukta bir keyfiliğe ve hakkın kötü kullanılmasına yol açacaktır. Dolayısıyla bu iki yaklaşım, uluslararası hukukun temel amacı olan uluslararası barış ve güvenliğe aykırı olmaktadır. Mevcut tehlikeyi önlemeye, durdurmaya veya püskürtmeye yetecek oranda kuvvet kullanımını öngören kısasa-kısas yaklaşımı uluslararası hukuk açısından daha makul olmaktadır.461

455 _{U.N.S.C. Resolutions, S/RES/101, S/3139, (1953), para. A/1-2 Orijinal İngilizce metin için bkz.,}

http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=S/RES/101(1953), (erişim tarihi: 7.5.2016).

456

Topal, 2006: 28.

457

Arend ve Beck, 1993: 166.

458 _{Topal, 2005: 155.}

459 _{Bu yaklaşım, dişe karşı göz olarak da adlandırılmaktadır. Taşdemir, 2006: 204-205.} 460

Caydırıcı orantılılık yaklaşımının uluslararası barış ve güvenlik açısından taşıdığı riskler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Taşdemir, 2006: 228-271.