Gereklilik

Devletlerin meşru müdafaa hakkının gereklilik şartı387

temel olarak; başka çare kalmaması durumunda temel hakların telafisi olmayan zararlardan korunması olarak ifade edilebilir.388 Bu doğrultuda, meşru müdafaa hakkının işlevi kuvvet kullanma fiillerinden önce var olan barış ve güvenliği muhafaza etmek, korumak veya yeniden kurmak olmaktadır.389 Olası bir uyuşmazlık veya tehlike anında, barışçıl çözüm yollarının yetersiz olduğu veya sonuçsuz kalacağı anlaşılmakta ise, gereklilik şartının gerçekleştiği varsayılabilir.390

Alternatif bir çözüm yolunun bulunmadığı sıcak bir tehdit veya tehlike durumunun söz konusu olması gerekmektedir.391 Yani, meşru müdafaa hakkını kullanacak olan devletin kendisine yöneltilmiş bulunan hukuka aykırı saldırıyı durdurmasının, sona erdirmesinin veya püskürtmesinin kuvvet kullanmadan başka bir yönteminin bulunmaması gerekir.392

Bu bağlamda, 11 Eylül saldırıları sonrasında, ABD’nin saldırıyı gerçekleştiren Ladin’in kendisine iadesini sağlamak için gerekli girişimlerde bulunmadan kuvvet kullanması, gereklilik şartı açısından tartışmalıdır. ABD’nin bu şekilde kuvvet kullanması, sorunun barışçıl yollarla çözme yükümlülüğünün ihlali sebebiyle gereklilik şartından yoksundur.393 Meşru müdafaa hakkını kullanan devletin bir silahlı saldırı tehlikesi ile karşı karşıya kaldığını ve tüm barışçıl çözüm yollarını tükettiğini inandırıcı delillerle kanıtlaması gerekmektedir.394 Zira BM Antlaşması’nın 2. maddesinin 3. fıkrası “Tüm üyeler, uluslararası nitelikteki

uyuşmazlıklarını, uluslararası barış ve güvenliği ve adaleti tehlikeye düşürmeyecek biçimde, barışçı yollarla çözerler.” şeklindeki ifadesiyle bu yükümlülüğü teyit etmektedir.395

Aynı yükümlülük, 1970 tarihli Dostane İlişkiler Bildirisi’nde de;

“Her devlet, diğer devletlerle olan uluslararası uyuşmazlıklarını barışçı şekilde uluslararası barış ve güvenliğin ve adaletin tehlikeye girmeyeceği şekilde halledecektir. Devletler buna göre, uluslararası uyuşmazlıklarının çabuk ve adil şekilde çözümüne, görüşme, tahkik, arabuluculuk, uzlaştırma, tahkim, adli tavsiye, bölgesel teşkil ve kurumlara başvurma veya kendilerinin seçtikleri diğer barışçı yollarla sağlamaya çalışacaklardır. Böyle bir çözüm şeklini araştırırken taraflar uyuşmazlığın şartlarına ve niteliğine uygun olabilecek araçların üzerinde anlaşacaklardır. Bir uyuşmazlığın tarafları yukarıdaki

387 _{Gereklilik şartı doktrinde zaruret hali olarak da ifade edilmektedir. Aral, 1999: 26; Gereklilik şartı doktrinde}

son çare olarak da ifade edilmiştir. Hoş, son çare kavramını “Bu prensibe göre devletler, kuvvet kullanımına

başvurmadan önce hakeme veya uluslararası örgütlere başvurma, aracılık kurumu yoluyla barış yolunu açma gibi barışçıl yolları tüketmelidirler.” şeklinde aktarmıştır. Hoş, 2013: 76.

388 _{Sarvarian, 2014: 266; Abdybaeva, 2005: 86.}

389 _{Corten, 2010: 485; Başeren, 2003: 131; Bozkurt, 2007: 58.} 390

Gazzini, 2005: 146; Okimoto, 2011: 92; Hancılar, 2004: 53.

391

Arend ve Beck, 1993: 163; Corten, 2010: 480; Krajewski ve Can, 2003: 45-47, http://e- akademi.org/makaleler/ocan-3.htm, (erişim tarihi: 22.4.2016).

392 _{Dülger, 2015: 99.} 393

Taşdemir, 2006: 202.

394 _{Topal, 2005: 150-151.}

barışçı araçlardan hiçbirisi ile çözüme varılmaması halinde, üzerinde hemfikir oldukları diğer barışçı araçlarla uyuşmazlığı çözmeye çalışmaya devam edeceklerdir.”

şeklinde belirtilmiştir.396

Ancak şunu da ifade etmek gerekir ki, bir devletin ülkesine topyekün bir saldırı olması halinde, saldırıya uğrayan devletten bu sorunun çözümü için saldırıya karşılık vermesi yerine barışçıl yollara başvurması beklenmemelidir.397

Böyle ani ve geniş çaplı bir saldırı karşısında doğacak meşru müdafaa hakkı bağlamında gereklilik şartı aranmaz. Gereklilik şartı, savaş durumu söz konusu olmadan önce, hedef devlet, sorunun kuvvet kullanma yolu yerine barışçıl görüşmelerle çözülemeyeceğinin anlaşılması halinde gündeme gelir.398 Ancak şunu da belirtmek gerekir ki; silahlı saldırı devam etmekte iken hedef devletin meşru müdafaa hakkı bağlamında gereklilik şartı kendiliğinden gerçekleşmiş olmaktadır. Zira, kendisine yönelik silahlı bir saldırı sırasında hedef devletten barışçıl çözüm yollarını denemesi ve kuvvet kullanmamasını beklemek pek makul olmayacaktır. Ancak hedef devletin maruz kaldığı silahlı saldırıyı kuvvet kullanmadan durduramayacağını yani kuvvet kullanmanın gerekliliğini ispatlaması gerekmektedir.399

Devlet destekli terörizm hususunda ise, hedef devlete yöneltilmiş olan bir terörist saldırının ardından, destek veren devlete, bu faaliyetinden vazgeçmesi ve terörist unsurları ülkesinden uzaklaştırması fırsatı tanınmalıdır. Böyle bir fırsat sunulmadığı sürece kuvvet kullanılması meşru müdafaa hakkı kapsamında olmayacaktır. Ayrıca, kuvvet kullanmanın gerekliliği hususu, terörist faaliyetin niteliği ile terör örgütünün gücü ve amaçları gibi faktörlerin değerlendirilmesi ile açıklığa kavuşturulmalıdır.400

Olay anındaki tepki niteliğindeki karşı tedbirler, meşru müdafaa hakkının gereklilik şartı konusunda tipik bir durumdur. Bir devletin sınırlarına yönelik silahlı bir saldırıya karşı anında silahla karşılık vermesi olay anında tepki örneğidir. Bu noktada, silahla verilen karşılığın meşru müdafaa kapsamında sayılabilmesi için, mağdur devletin zararını telafi etme imkanının bulunmaması, yani alternatif bir çözüm yolunun bulunmaması gerekmektedir. Uyuşmazlık tarafları arasında görüşmeler sürmekte iken silahla karşılık verilmesi durumunda, söz konusu fiil meşru müdafaa niteliğinde olmayacaktır.401

UAD, Corfu Kanalı Davası’nda402 açık denizde seyreden gemilerin kendilerine ateş açılması durumunda derhal karşılık verme hakkının bulunduğunu ifade etmiştir. Bu doğrultuda, meşru müdafaa hakkının coğrafi bir

396 _{U.N.G.A., Resolutions, 26th Session, A/RES/2625 (1970): 123,}

http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/2625(XXV), (erişim tarihi: 5.5.2016).

397 Dinstein, 1994: 231. 398 Çetin, 2006: 66. 399 _{Taşdemir, 2006: 201.} 400 _{Topal, 2005: 151-152.} 401 Aral, 1999: 26-27; Taşdemir, 2006: 201.

402 _{The Corfu Channel Case, Merits Judgment, I.J.C. Reports 1949, http://www.icj-}

sınırlamasının olmadığını, nerede saldırıya uğranıldı ise karşılığın orada verilebileceği belirtilmelidir. Gereklilik hali, ciddi ve mevcut bir tehlikeye karşı başka bir çare bulunmadığı durumda söz konusu olacaktır.403

UAD, 1996 tarihli Danışma Görüşü’nde, Nikaragua Davası’na atıfta bulunarak,404

örf-adet hukuku kuralı olan gerekliliğin meşru müdafaa hakkının varlığı için önemli bir şart olduğunu ifade etmiştir.405

UAD, aynı değerlendirmeyi 2003 tarihli Petrol Platformları Davası’nda teyit etmiştir.406