11 RİSK YÖNETİMİ VE TEMİNATLANDIRMA
11.2 TEMİNATLANDIRMA YÖNT EMİ
constituição e das leis pelos membros do judiciário. “Nesse último estágio, todos têm completo acesso a todos os fatos” (RAWLS, 2003, p. 68). Assim, portanto, conclui Rawls, o primeiro princípio aplica-se ao segundo estágio, ao passo que o segundo princípio, ao terceiro estágio. Diante disso, pergunta Rawls: distinguir entre os elementos constitucionais no primeiro princípio e a justiça distributiva no segundo princípio significa que aquele exprime valores políticos e este não? Para ele, os motivos desta distinção são bastante claros e necessários:
a) os dois princípios incidem sobre diferentes estágios da aplicação de princípios e identificam duas funções distintas da estrutura básica; b) é mais urgente estabelecer os elementos constitucionais essenciais; c) é muito mais fácil decidir se os elementos essenciais foram realizados; e d) parece possível chegar a um acordo sobre quais devam ser esses elementos essenciais, não sobre cada detalhe, é claro, mas em suas linhas gerais (RAWLS, 2003, p. 68-9).
2.2.1 - O princípio da Liberdade
O primeiro é o princípio da liberdade e dos direitos humanos fundamentais. Segundo Thomas Pogge, é aplicado especificamente para a ordem política de uma sociedade e avalia a extensão de certos direitos e liberdades básicos por parte de seus membros. Para ele, Rawls nunca distingue precisamente entre direitos básicos e liberdades básicas e geralmente se refere apenas a liberdades básicas ou apenas a direitos básicos75. Assim sendo76, as liberdades básicas iguais são especificadas por Rawls mediante uma lista: 1) liberdade de pensamento e de consciência; 2) liberdades políticas, ou seja, direito de votar e participar da política; 3) liberdade de associação; 4) proteção da integridade física e psicológica dos cidadãos; e 5) os direitos e liberdades presentes no assim chamado estado de direito. Ele exige um sistema de reconhecimento constitucional das liberdades básicas iguais completamente adequadas aos interesses fundamentais dos cidadãos como cidadãos. Esses cidadãos, portanto, têm um interesse fundamental nas condições sociais essenciais para o adequado desenvolvimento e exercício de suas duas capacidades morais básicas. Diante disso, Rawls afirma que em uma
75 “The first principle applies specifically to the political order of a society and assesses it according to the extent
to which it security certain basic rights and liberty to its members […] Rawls never distinguishes precisely between basic rights end basic liberties […] he often refers only to basic liberties or only to basic rights” (POGGE, 2007, p. 82).
sociedade como a que ele descreve, as concepções do bem são consideradas como dadas e firmemente enraizadas. Para ele,
como há uma pluralidade dessas concepções, cada uma delas, por assim dizer, inegociável, as partes reconhecem que, por trás do véu de ignorância, os princípios de justiça que garantem igual liberdade [...] são os únicos princípios que elas podem adotar [pois com o objetivo de] promover o bem específico daqueles que representam, as partes adotam os princípios que asseguram as liberdades fundamentais (RAWLS, 2000, p. 369-70, 379).
De que forma, no entanto, é possível chegar a essa lista de liberdades básicas? Antes de qualquer coisa é preciso deixar claro o seguinte fato apresentado na teoria rawlsiana. Para Rawls a teoria da justiça como equidade deve ser entendida a partir de três pontos de vista: primeiro, o ponto de vista das partes na posição original; segundo, o ponto de vista dos cidadãos nessa sociedade; e terceiro, o ponto de vista de quem está elaborando a teoria da justiça como equidade e organizando a mesma para que forme um todo coerente. Dito isso, Rawls entende que a lista das liberdades básicas pode ser formulada de duas maneiras, a saber, uma histórica e outra analítica. De acordo com a forma histórica, essa lista é fruto do exame dos vários regimes democráticos e da listagem dos direitos e liberdades que parecem ser os mais fundamentais encontrados nos regimes mais bem sucedidos. Esse tipo de informação, obviamente, está vetado àqueles que se encontram sob o véu de ignorância, “mas está disponível para você e eu elaborarmos a teoria da justiça como equidade” (RAWLS, 2003, p. 63). De acordo com a forma analítica, por sua vez, são avaliadas quais liberdades oferecem condições essenciais para o desenvolvimento das duas faculdades morais dos cidadãos. Para Rawls, “as liberdades políticas iguais e a liberdade de pensamento permitem [...] julgar a justiça; [...] A liberdade de consciência e a liberdade de associação permitem que os cidadãos desenvolvam [...] suas concepções do bem” (RAWLS, 2003, p. 64).
Pogge atenta para o fato de que, na formulação do primeiro princípio, Rawls deixa vaga a forma como essa lista de liberdades básicas seria estabelecida. Se houvesse uma noção precisa, afirma Pogge, isso impediria sua flexibilização e, consequentemente, sua adaptação a um critério publico de justiça para condições específicas no que diz respeito às sociedades atuais, com suas tradições históricas e um tipo específico de política ou regime legal. Para Pogge, Rawls prevê essa adaptação quando formula o primeiro princípio usando um artigo indefinido. Deve haver um esquema completamente adequado de direitos e liberdades iguais para todos77. Isso claramente sugere que existe não apenas um esquema a ser considerado em
77 “Rawls envision such adaptation when he formulates his first principle with the indefinitive article. There is to
uma sociedade marcada pelo pluralismo. Através do primeiro princípio, então, existem vários caminhos para se chegar à lista proposta por Rawls, contendo um esquema de direitos e liberdades básicas. E, questiona Rawls, se as partes chagarem a várias listas? Rawls afirma que a primeira lista a que chegam as partes pode ser aprimorada e se chegar a uma segunda lista, e assim por diante, sendo que “a fonte dessas escolhas possíveis é a tradição histórica da filosofia moral e política” (RAWLS, 2002a, p. 148). Para Rawls esse processo pode prosseguir indefinidamente. Caso isso aconteça, o poder de análise da reflexão filosófica torna-se incapaz de refletir sobre todas as combinações possíveis dessas liberdades fundamentais. O que deve ser feito então se chagarmos a tal situação? Se isso ocorresse, afirma Rawls,
deveríamos adotar a última lista escolhida e em seguida definir com mais precisão essa lista nas etapas constitucional, legislativa e judiciária, quando estarão acessíveis os conhecimentos gerais relativos às instituições e ao contexto da sociedade em questão (RAWLS, 2002a, p. 147-8).
Nesse sentido, a proteção dos direitos e liberdades básicos tem por objetivo proteger e garantir o pleno exercício das duas faculdades morais básicas: julgar a justiça das instituições e realizar concepções do bem. Em uma palavra, o objetivo de se estabelecer uma lista das liberdades fundamentais que devem ser asseguradas é levar as partes na posição original a se entenderem a ponto de atingir o que Rawls chama a meta inicial da teoria da justiça como
equidade. “Essa meta é mostrar que os dois princípios de justiça permitem compreender [...] as reivindicações da liberdade e da igualdade em uma sociedade democrática” (RAWLS, 2002a, p. 146) melhor que doutrinas tais como o utilitarismo, o perfeccionismo78 e o intuicionismo.
Em Rawls a prioridade da liberdade significa que o primeiro princípio de justiça atribui um caráter especial às liberdades fundamentais e essas não dependem de cálculos referentes ao maior equilíbrio líquido de interesses e valores sociais. Para ele, a prioridade da liberdade significa que “uma liberdade fundamental só pode ser limitada ou negada em nome de uma outra ou de outras liberdades fundamentais [...] e nunca por razões de bem-estar geral” (RAWLS, 2000, p. 349). Rawls afirma que liberdades políticas iguais, por exemplo, não podem ser negadas com o argumento de que, vetadas essas liberdades, haveria um maior crescimento econômico em determinadas áreas da sociedade. Ele admite que, pelo fato de haver várias liberdades fundamentais, umas podem se chocar com outras. Para que isso seja
78 “Doutrina que sustenta com Platão, Aristóteles e Nietzsche, que certas concepções do bem são intrinsecamente
superiores e merecem que se sacrifiquem por elas, em nome do aperfeiçoamento da espécie humana, os interesses e os direitos de certas pessoas” (RAWLS, 2002a, p. 380).
evitado, ou pelo menos minimizado, deve-se criar um esquema de regras institucionais em que essas liberdades sejam ajustadas de tal forma que se encaixem em um sistema coerente de liberdades. Ora, como as liberdades fundamentais podem ser limitadas ao entrarem em choque entre si, podemos concluir que o primeiro princípio não faz das liberdades básicas um direito absoluto. Como afirma Van Parijs, “a liberdade de expressão e de associação pode ser restrita e regulamentada, mas somente em nome de outras liberdades fundamentais” (VAN PARIJS; ARNSPERGER, 2003, p. 70). Um aspecto importante para Rawls é que não se atribui prioridade alguma à liberdade como tal. “Se assim fosse, o exercício de uma coisa chamada ‘liberdade’ teria um valor preeminente e seria a meta enquanto tal, se não a única, da justiça social e política” (RAWLS, 2002a, p. 145).
Segundo Rawls, para que possamos entender a prioridade das liberdades básicas faz-se necessário apresentar a distinção entre restrição e regulação. Para ele a prioridade das liberdades não é afetada quando elas são reguladas, pois seu objetivo é que elas se encaixem e se adaptem a um sistema social em uma sociedade democrática baseada na teoria da justiça como equidade. Se essa regulação for garantida, os princípios de justiça serão satisfeitos. “Por exemplo, regras de ordem são essenciais para regular a discussão livre. As pessoas não podem falar todas ao mesmo tempo, ou usar o mesmo foro público ao mesmo tempo para diferentes finalidades” (RAWLS, 2000, p. 350). Rawls conclui afirmando que instituir liberdades fundamentais requer programação e organização social. Apesar de a regulação das liberdades ser necessária, não deve ser confundida com o que Rawls chama de restrições às liberdades. A organização visando ao pleno acesso ao debate público não autoriza, para Rawls, que sejam feitas restrições ao conteúdo do discurso, proibindo, por exemplo, a defesa de certas concepções religiosas, filosóficas ou morais abrangentes, inevitavelmente presentes em sociedades democráticas modernas, ou proibindo as discussões sobre as questões relevantes que nos permitem avaliar a justiça na estrutura básica da sociedade. “O uso público de nossa razão deve ser regulado, mas a prioridade da liberdade requer que isso seja feito, tanto quanto possível, de modo a deixar intacta a esfera central de aplicação de cada liberdade fundamental” (RAWLS, 2000, p. 350).
Em O Liberalismo Político, Rawls afirma que alguns críticos, dentre eles os socialistas e os democratas radicais, questionam se as liberdades fundamentais, no final das contas, não se revelariam apenas como uma mera formalidade. Esses críticos, diz Rawls, argumentam que, embora aparente uma igualdade entre os cidadãos mediante os dois princípios de justiça, serão grandes as desigualdades econômicas e sociais se a estrutura básica incluir a ideia de liberdades fundamentais e igualdade equitativa de oportunidades, pois “aqueles com maior
responsabilidade e riqueza podem controlar a elaboração legislativa em benefício próprio” (RAWLS, 2000, p. 381). Rawls rebate as críticas afirmando que se faz necessário distinguir entre as liberdades fundamentais e o valor dessas liberdades. Para Rawls, as liberdades fundamentais garantem aos cidadãos direitos e deveres para fazer o que quiserem, se assim o desejarem, e vetam a ação daqueles que desejam interferir nisso. No entanto, e isso é claro para Rawls, não somente outras pessoas interferem nos direitos individuais, mas também a pobreza, a ignorância e a falta de recursos impedem que os cidadãos desfrutem seus direitos e tirem proveito disso. Para Vita, “a pobreza e a ignorância incapacitam uma pessoa de se valer desses direitos e oportunidades que lhe são institucionalmente garantidos” (VITA, 2007, p, 210). Rawls não considera esses problemas, que são fruto de uma estrutura básica não equitativa, como restrições à liberdade de uma pessoa, mas sim como fatores que “afetam o valor da liberdade, isto é, o proveito que as pessoas tiram de suas liberdades” (RAWLS, 2000, p. 381). Na teoria rawlsiana, esse proveito é especificado não pelo nível de bem-estar ou utilidade de uma pessoa, mas pelo índice de bens primários vistos anteriormente, pois, como afirma Rawls, a privação de bens primários como renda e riqueza, por exemplo, limitam as liberdades e a igualdade equitativa de oportunidades entre os cidadãos.
Apesar de Rawls fazer essa distinção entre liberdades fundamentais e o valor dessas liberdades, ele mesmo afirma que essa é somente uma distinção e que não resolve problemas substanciais quanto à privação das liberdades, por exemplo. O objetivo, portanto, de Rawls é conjugar, valendo-se do primeiro princípio, as liberdades fundamentais com o conceito de bens primários, a fim de promover os nossos fins, ou seja, é a tentativa de garantir a todos os cidadãos direitos e liberdades equitativas. Para ele,
essa garantia significa que o valor das liberdades políticas para todos os cidadãos, seja qual for sua posição social ou econômica, deve ser aproximadamente igual, ou pelo menos suficientemente igual, no sentido de que todos tenham uma oportunidade equitativa de assumir um cargo público e influenciar o resultado de decisões públicas (RAWLS, 2000, p. 383).
Para ele, essa garantia das liberdades equitativas é necessária por alguns aspectos, a saber: 1) assegura a cada cidadão um acesso aproximadamente igual ao uso dos recursos públicos; 2) a ausência dessa garantia pode excluir aqueles que têm menos; 3) é uma tentativa de mostrar que as liberdades básicas não são puramente formais; 4) estabelece uma legislação justa; e 5) assegura que o processo político especificado pela constituição seja acessível a todos em uma base de igualdade aproximada.