Tehlikeli Alet

82 bu kavramlar arasında nasıl bir ayrım yapılacağı hususu noktasında Alman ceza hukukunda tartışma bulunmaktadır⁴³¹.

Özellikle yaralama, hırsızlık ve yağma (gasp) olaylarında, silah kavramının doğru bir şekilde yorumlanması gerekmektedir⁴³². Silahlar (teknik anlamda), yapılarına göre, amaçlandığı şekilde kullanıldığında önemli yaralanmalara neden olan nesneler olarak belirtilmektedir. Bundan dolayı, bu amaçla geliştirilmişlerdir⁴³³.

İçtihatlara göre ateşli silah, barut gücü kullanıldığında namludan öne doğru teknik aksam çalışmakta ise tabanca olarak nitelendirilmektedir. Ancak, bu takdirde ciddi yaralanmalara neden olan bir durum söz konusu olmaktadır. Bununla birlikte, bu sınıflandırmaya karşı, teknik anlamda atışa elverişli olmayan tabancalar genellikle bir kişinin yaralanmasına yönelik olmayıp, bilakis yalnızca somutlaştıklarında ciddi yaralanmalara neden olmaktadırlar. Fakat, yeni içtihat kurusıkı silahları (korkutmak amacıyla ateşlenen silahları) ateşli silah olarak sınıflandıran yeni silah yasası kapsamına dahil etmiştir. Alman kanun koyucunun görüşüne göre, bunlar, insanlara karşı saldırı veya savunma için orijinal olarak tasarlanmamış olsa dahi, özel nitelikleri gereği gerçekten büyük bir saldırı veya savunma amacına hizmet etmektedirler.

Böylece, gerçek silahlarla karşılaştırılabilecek tehlikeli bir yapıya sahip olmaktadırlar⁴³⁴.

2. Tehlikeli Alet

Tehlikeli alet kavramını bir örnek ile birlikte ve Alman Ceza Kanunu § 224 I No. 2 hükmü çerçevesinde değerlendireceğiz. Buna göre, somut bir olayda, A, öncelikle B’nin kafasını duvara vurarak yere düşmesine neden olmuştur. B çarpmanın etkisiyle yere düşerken, A, B’nin yüzüne kovboy çizmeleriyle vurarak yaralama fiili gerçekleştirmiştir.

431 Dursun/Hoffmanns, s. 202.

432 BGH, Beschluss vom 17. Juni, 1988-2 StR 167/98, BGHSt 44, 103-107.

433 BGHSt 44, 103 - Waffe i.S.d. § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB- Eine Waffe im Sinne des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB i.d. Fassung des 6. StrRG muß objektiv gefährlich und geeignet sein, erhebliche Verletzungen zu verursachen. Die Gefährlichkeit der Waffe kann sich auch aus der konkreten Art ihrer Benutzung im Einzelfall ergeben.

434 Sascha Lanzrath/Stefan Fieberg, “Waffen und (gefährliche) Werkzeuge im Strafrecht”, Jura, Heft 5/200, Bonn, s. 348.

83 Fail, tehlikeli bir araç yardımıyla bir kişinin yaralanmasına yol açarsa, Alman Ceza Kanunu § 224 I No. 2 hükmüne göre cezalandırılmaktadır. Bir araç, objektif niteliği ve özel davadaki kullanımı temelinde önemli yaralanmalara neden olabiliyorsa tehlikeli olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle, sıradan kullanım şekliyle zararsız olan bir cisim bu anlamda tehlikeli bir araç olabilmektedir⁴³⁵.

Somut olaydaki kovboy çizmeleri amaç dışı kullanımından dolayı tehlikeli araç olarak sınıflandırılmıştır. Bununla birlikte değerlendirilmesi gereken husus ise, taşınmaz objelerin de standartlara tabi olup olamayacağı sorusuna ilişkindir.

Schönke/Schröder’göre, nesnenin mağdura veya mağdurun nesneye karşı yönlendirilip yönlendirilmediği dikkate alınmamaktadır⁴³⁶. Alman öğretisinde ağırlıklı görüş, bir nesnenin silah olarak kabul edilebilmesi için hareket kabiliyetine sahip olması gerekmektedir. Örneğin, duvar gibi hareket kabiliyeti olmayan bir nesnenin silah olarak nitelendirilmesi genel literatüre aykırıdır. Bununla birlikte, bir yerde geçici olarak duran nesneler, norm anlamında tartışmasız araçtır. Mağdurun vücudunu duvarda asılı olan sivri kancaya saplayan failin hareketi buna örnek olarak verilebilir⁴³⁷.

Öğretideki ağırlıklı görüşe göre, Alman Ceza Kanunu § 224 I/2’nin uygulanabilmesi ve ikinci örnekte tehlikeli yaralanmadan bahsedilebilmesi için başın duvara çarpması gerekmektedir. Azınlıktaki görüşe göre ise, bir aletin hareketli olması gerekmemektedir. Ayrıca, failin vücut bölümlerinin, örneğin boksör yumruğu gibi, silah olarak değerlendirilmesi noktasında tartışma bulunmaktadır. Bu husus, doğal dil kullanımının böyle bir yorumlamaya izin vermediğine inandırıcı bir kanıt ile birlikte, ağırlıklı görüş açısından da reddedilmektedir. Bu nedenle somut olaydaki failin ayağı tehlikeli bir araç kabul edilmemektedir⁴³⁸. Bir nesnenin silah veya tehlikeli alet olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususunda hareket kabiliyetine sahip olması veya olmaması açısından ve vücut bölümlerinin silah veya tehlikeli alet olup olamayacağı ile ilgili detaylı bilgi için “Bir Nesnenin “Silah” Olarak Değerlendirilmesindeki Ölçütler” başlığındaki açıklamalarımıza bakılmalıdır.

İncelenmesi gereken diğer bir örneğe göre ise, sanık, boş tabanca ile banka şubesine girerek bankada çalışanlara “bu bir soygundur, derhal paraları verin, aksi

435 BGH Neue Zeitschrift für Strafrecht (NStZ), 2007, 95.

436 Schönke/Schröder, s. 1912-1913.

437 Lanzrath/Feiberg, s. 349.

438 Lanzrath/Feiberg, s. 349.

84 takdirde ateş ederim” şeklinde beyanda bulunarak kişiler üzerinde korkutucu bir etki yaratmıştır ⁴³⁹.

Boş tabancadan herhangi bir şekilde mermi atılması söz konusu olamayacağından, Alman ceza hukukuna göre burada bir ateşli silah söz konusu değildir. Boş tabanca herhangi bir icra hareketini gerçekleştiremeyeceğinden ateşli silah olarak değerlendirilmemektedir⁴⁴⁰. Alman Federal Yüksek Mahkemesi içtihatlarına göre, dolu bir tabanca teknik anlamda silah kavramı içerisinde yer almaktadır. Ancak, namludan ileriye doğru mekanizmanın ateşlenmesi sonucunda, teknik anlamda silah kavramına dahil olan bir durum söz konusudur. Bu sebeple de doğaları gereği önemli bir yaralanmaya yol açabilecek uygunluk meydana gelmektedir. Boş tabanca her halükarda mekanizma harekete geçerek ateşleme yaptığı takdirde silah olarak değerlendirilmektedir⁴⁴¹.

Tehlikeli aletler objektif özelliklerine ve somut kullanıma göre kişilerin önemli şekilde yaralanmasına olanak sağlamaya uygun olan her türlü nesnedir. Alman Federal Temyiz Mahkemesi 4. Ceza Dairesi, kendi özellikleri gereği ve cezai fiilin gerçekleştiği şartlara göre önemli bir yaralanmayı meydana getirmeye uygun olan tehlikeli aletleri silah olarak nitelendirmektedir. Bu bağlamda, tehlikeli aletin özel durumlarında, teknik anlamda silah söz konusu olmaktadır. Bununla birlikte, teknik olmayan anlamda silah ve tehlikeli alet arasındaki ilişki, bu yoruma uygun şekilde böyle bir sonucu ortaya koymamaktadır. Eğer, tehlikeli aletin özel durumlarında teknik olmayan anlamda silah kavramı anlaşılırsa, bu durum silah ve tehlikeli alet arasındaki ayrım zorluğuna yol açacaktır. Hem silah hem de tehlikeli alet kavramını içeren unsurlarda silah kavramı, teknik anlamda anlaşılması gerekmektedir⁴⁴².

Alman Federal Temyiz Mahkemesi tartışmalı olan bu konuyla ilgili bazı içtihatlar benimsemiştir. Alman Federal Temyiz Mahkemesi’ne göre, genel bir tanımın formüle edilmesi mümkün değildir. Olması gereken ise, objektif bir değerlendirme yapılmasıdır. Alman Federal Temyiz Mahkemesi genel bir tanımlama yapmaktan kaçınmış olsa da, silahlara kıyasla yüksek, soyut bir tehlikeyi ve her zaman tehlikeli araçlar olarak görülecek nesnelerin varlığına inandığı belirtilebilir. Sadece objektif

439 BGHSt 48, 197; naklen, Dursun/Hoffmanns, s. 202.

440 SG Karlsruhe, urteil vom 16. November 2012-S 7 SB 2974/11.

441 BHG Neue Juristische Wochenschrift (NJW)2006, 73; BGH Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2003, 16777.

442 Dursun/Hoffmanns, s. 203.

85 ölçütler çerçevesinde, başka bir tehlikeli aracın belirlenmesinin ve var olan çok sayıdaki cisim nedeniyle hesaplanmasının zor olması bir sorun teşkil etmektedir.

Bununla birlikte, kanunun yeniden düzenlenmesine ilişkin olarak, özel durumlarda içtihatlarda daha fazla açıklama yapılması gerekmektedir⁴⁴³. Örneğin, çakı, başka bir bıçaktan yalnızca elle katlanması gerektiği için farklılık gösterdiğinden bu durum içtihat farklılığı oluşmasını haklı çıkarmaya yönelik değildir. Bir nesne, çakı ise nesnel olarak tehlikeli bir alettir. Bu nedenle, her ikisi de Alman Ceza Kanunu § 244 I No.1a şartlarına tabi olduğu ifade edilmektedir⁴⁴⁴.

Alman Federal Temyiz Mahkemesi, açık bir şekilde bu bıçağın (çakının) vücut üzerinde çok küçük bir kesikliğe (delmeye/berelemeye) yol açması neticesinde tehlikeli alet olarak nitelendirilemeyeceği ve normal bıçaklardan farklı olarak herhangi bir kullanım amacı olmaksızın yanında taşınması durumlarında bir sınırlama olması gerekeceği konusunu açık bıraktığı ifade edilebilir⁴⁴⁵.

Lanzrath/Feiberg’e göre, farklı görüşlerin bulunmasından dolayı seçenekler arasında net bir ayrım yapılması kolay gözükmemektedir. Bundan dolayı, Alman Federal Temyiz Mahkemesi genel bir tanımlama yapamamaktadır⁴⁴⁶. Bununla birlikte, Alman Federal Temyiz Mahkemesi’nin mevzuata ihtiyaç olunduğunu gördüğü için, son derece açık olan bu tartışmalarda bir hareketlilik olması kanaatinde olduğunu düşünüyoruz.

Alman Federal Temyiz Mahkemesi, öznel kısıtlamaları haklı olarak reddetmektedir. Bu, hangi nesnel ölçütün belirleyici olduğuna dair soruyu da gündeme getirmektedir. Teknik açıdan silah olarak nitelendirilen cep çakısı ve bıçak açısından, Alman Federal Temyiz Mahkemesi’nin içtihadı temelde sadece cep çakısının elle katlanması şeklinde bir fark olduğu yönündedir. Bu nedenle, tehlikeli alet kavramına cep çakısını dahil ederek Alman Ceza Kanunu § 244 I No. 1a kapsamına alınması kanaatinde olduğu ifade edilebilir. Diğer taraftan bu kavram, failin tehlikeli aracı kullanması birey için önemli bir zarara neden olabilecek tehlikenin cezasının gerekçesi olarak görülmektedir. Hırsızlık suçunun mağduru olan bir kişinin silah kullanımı zorunlu bir durum olarak değerlendirilmektedir. Bununla birlikte, söz konusu durumda silahın uygun bir şekilde kullanılması tehlikeli gözükmemektedir. Bu düşünce,

443 BGH Neue Juristische Wochenschrift (NJW) , 2008, s. 2861-2864.

444 Lanzrath/Feiberg, s. 350.

445 BGH Neue Juristische Wochenschrift (NJW) , 2008, s. 2861-2862.

446 Lanzrath/Feiberg, s. 350-351.

86 temelde herhangi bir cezai amaç olmaksızın herkes tarafından taşınan "yararlı" günlük nesneler olduğunda söz konusu olmaktadır. Bu nedenle, nesnel amaca yönelik ölçütler cezai yaptırımların gerekçelerini dikkate almak için daha uygun gözükmektedir⁴⁴⁷.

Lanzrath/Feiberg’e göre, Federal Alman Anayasa Mahkemesi (Bundesverfassungsgericht), tek tip bir ceza hukuku kavramının temellerini atmıştır.

Silah, önemli yaralanmalara neden olacak şekilde tasarlanmış ve belirlenmiş tüm olaylarda bir nesne olarak görülmektedir. Tehlikeli alet kavramının, Alman Ceza Kanunu’nun § 244 I No.1a ve § 250 I No.1a maddeleri için henüz tatminkâr bir şekilde açıklığa kavuştuğu söylenemez. Kullanım amacıyla tehlikeli aletin yanında bulundurulması Alman Ceza Kanunu’nun § 244 I No.1a ve § 250 I No.1a maddeleri kapsamına girmektedir. Alman kanun koyucu, sadece yanında bulundurma sebebiyle cezanın ağırlaştırılması anlayışına bağlı kalarak, hangi objektif ölçütlerle hukuka uygun bir sınırlamaya ulaşılabileceği konusunda kararsız olduğu görülmektedir.

Ayrıca, Alman kanun koyucu, yalnızca arka planda analiz yapma şeklinde bir ceza hukuku anlayışına bağlı kalırsa, uygun sınırlamanın sağlanması için kullanılabilecek objektif ölçütleri göz önüne alması gerekmektedir. Alman Federal Temyiz Mahkemesi’nin, Alman Ceza Kanunu’nun § 244 I No.1 maddesi hakkındaki son kararlarında görüldüğü üzere, bunun basit bir girişim olarak değerlendirilmemesi gerekmektedir⁴⁴⁸. Bununla birlikte, Alman kanun koyucunun, silahlar ve tehlikeli araçlar hakkında, içtihat anlaşmazlıklarının çokluğu nedeniyle mahkeme kararlarından istifade etmeye devam edeceği sonucuna varılmaktadır⁴⁴⁹.