62 etki oluşturan araçlar silah olarak kabul edilir337. 5237 sayılı TCK’nın 6/1-f-5 bendinde yer alan düzenlemeye bakıldığında, nükleer, radyoaktif, biyolojik ve kimyasal maddelerin bazı ölçütlere haiz olması durumunda silah olarak kabul edileceği görülmektedir. Bunun için, söz konusu maddelerin yakıcı, aşındırıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açması gerekmektedir. Bunun sonucu olarak, maddi varlığa sahip olma ölçütünü, sıvı, toz ve buhar şeklinde olabilme durumunu kapsayacak biçimde değerlendirilmesi kanaatindeyiz.
Benzer olarak, Alman doktrininde hakim olan görüşe göre, sıvı ve gaz halindeki maddeler silah olarak kabul edilmektedir338. Bundan dolayı, mekanik araçların yanında, kimyasal ve termik etki meydana getiren araçlar da silah kapsamında değerlendirilmektedir. Karşılaştırmalı hukuk açısından bakılacak olursa, benzer görüşlerin olduğu görülmektedir339.
B. TAŞINABİLİR OLMALIDIR
Bir nesnenin silah olarak kabul edilebilmesi için gerekli unsurlardan biri de taşınabilir olmasıdır340. Dolayısıyla, bir nesnenin taşınabilir, hareket ettirilebilir veya atılabilir olması aranmaktadır341. Bu nedenle, örneğin, kasten yaralama suçu açısından bakacak olursak, mağdurun kafasının duvara, sert bir zemine veya sabit bir direğe vurulması halinde, meydana getirdiği etkiler dikkate alınmaksızın suçun silah ile işlendiği kabul edilmez342. Örneğin, kavga esnasında karşı tarafa üstünlük sağlamak adına bu nesneler (duvar, zemin, direk vb.) kullanıldığı takdirde suçun silahla işlendiği kabul edilemez343. Yargıtay ve Türk doktrininde hakim görüş nesnenin taşınabilir olması gerektiği yönündedir.
Alman Federal Mahkemesi Ceza Kararları (Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, BGHSt), Yargıtay ve Türk doktrininde benzer
337 Tezcan/Erdem/Önok, s. 220.
338 Hans Paeffgen, Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, Baden, 2000, § 224, s. 19;
Schönke/Schröder, s. 1911; Lilie, s. 8, Krey, s. 247.
339 Erdem, s. 6.
340 Tezcan/Erdem/Önok, s. 220; Centel/Zafer/Çakmut, s. 157; Erdem, s. 7.
341 Tan, s. 149; Kıldan/Akdemir, s. 240; Aynı yönde bkz., İzzet Özgenç, Yeni Türk Ceza Kanunu’na Göre Suçun Unsuru Olarak Silah, http://www.kararara.com/forum/viewtopic.php?f=87&t=9121, e.t:
25.11.2016.
342 Sedat Bakıcı, 5237 Sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri, C. 4, Ankara, 2010, s.
272.
343 Tan, s. 149.
63 şekilde, taşınmaz nesneler ile suçun işlendiğinde, bunun silah ile işlendiğini kabul etmemektedirler344. Alman doktrininde Tröndle/Fischer’e göre, bir aracın silah olarak kabul edilebilmesi için mutlaka taşınır olması gerekir345346. Buna karşılık, Alman doktrininde bazı yazarlar Federal Mahkeme’nin görüşünün aksine, aracın mutlaka taşınır olması gerektiği görüşüne katılmamakla birlikte, taşınmaz araçlar ile suç işlendiğinde de, suçun silahla işlendiği görüşünü savunmaktadırlar347. Bizce yerinde olarak, Schönke/Schröder’e göre, kavga esnasında karşı tarafın başına taş atmak ile karşı tarafın başını taşa vurmak arasında bir fark yoktur348.
Yargıtay349, Türk doktrini350, Alman Federal Mahkemesi ve Alman doktrinindeki hakim görüşün aksine, kanaatimizce, suçun silah ile işlenmesi için çözümlenmesi gereken uyuşmazlık öncelikle, suçta kullanılan sopanın 5237 sayılı TCY’nın 6. maddesi kapsamında silah sayılıp sayılmayacağı, dolayısıyla yaralama suçunun silahla işlenip işlenmediği, buna bağlı olarak da, 5237 sayılı TCY hükümlerinin mi, yoksa 765 sayılı TCY hükümlerinin mi lehe olduğunun belirlenmesine ilişkindir.
Sanık, E.... O....’ın, 02.08.2000 tarihinde, yerden aldığı bir odun parçası (sopa) ile mağdur M...
G...’un sol gözüne vurarak, uzuv tatiline neden olacak şekilde yaraladığı somut olayda; eylemin sopa ile işlendiği sabit olup, anılan sopanın niteliği yönünde dosyada herhangi bir bilgi ve belge bulunmamakla birlikte, beyanlarda odun parçası ve sopa şeklinde belirtilen suç aleti, Yerel Mahkemece 765 sayılı TCY’nın 189. maddesi anlamında silah olarak değerlendirilmemiş, ancak anılan sopanın 5237 sayılı TCY’nın 6. maddesinde tanımlanan silah kapsamında olduğu kabul edilerek, lehe yasa karşılaştırılması yapılmıştır.
765 sayılı Yasa döneminde, 189. maddenin 1,2 ve 4. bendlerinin yorumunda herhangi bir sorunla karşılaşılmamış ise de, “Tecavüz ve müdafaada kullanılan her türlü kesici, delici veya bereleyici âletler,” şeklindeki 3. bend farklı uygulamalara yol açmış, bendin “tecavüz ve müdafaada kullanılan silahlardah her türlü aletler, saldırma, kama ve her nevi bıçaklar ve çakılar ve yine bunlar gibi kesici olan ustura ve jiletler ve delici aletler, şişli bastonlar, şişleri ve uçları sivriltilmiş demir çubukları, büyük çivileri ve hülasa batmaya, delmeye yarayan bütün aletler ve Amerikan yumruğu, ustura, topuz ve matrak gibi taarruz için hazırlanmış aletleri ifade eder” şeklindeki gerekçesi uygulamaya yol göstermiş, “alet” kavramı silah tanımında anahtar kavram olarak kabul edilmiş, ancak ne varki bendin uygulanması yönünde genel bir ilke ortaya konamamış, nelerin silah sayılacağı, nelerin sayılmayacağı olaysal olarak belirlenmiş, bu kapsamda; “balta, keser, levye demiri, çekiç, özel olarak kırılmış şişe, bijon anahtarı, çelip cop, demir kilo, orak, tornavida, ekmek bıçağı, ingiliz anahtarı, masat, makas, testerenin demir kısmı, soba küreği, pense, demir dirgen, girebi, çakı bıçağı, soba maşası, tahra, ateş küreği” silah sayılmış olmasına karşın, “çivili tahta, bira şişesi, yemek çatalı, demir parçaları, hayvan bağlama zinciri, bilye yatağı, tabanca kabzesi, okey ıstakası, çay bardağı, demir oturak, terazi kefesi, dikenli tel, yüzük, sopa gibi kullanılan tüfek, taş ve sopa” silah sayılmamıştır.
Bu uygulamanın sürdürülmesinin gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesine geçmeden önce, öğretinin konuya bakışının da sergilenmesinde yarar bulunmaktadır.
Öğretideki görüşler;
“Tanım kapsamına giren her şey silah olmakla birlikte, silahın bir suçun temel veya nitelikli şekline ilişkin unsur oluşturduğu hallerde, kullanılan aletin işlenmesi kast edilen suç açısından elverişli olması gerekir. Başka bir deyişle, kullanılan aletin işlenmesi kastedilen suçla bağlantılı olarak elverişli silah olup olmadığını değerlendirmek gerekir. Bu itibarla, bir nesne, bir suçun işlenmesi ile ilgili olarak elverişli silah niteliğini taşımakla birlikte; başka bir suç açısından bu niteliği haiz olmayabilir. Örneğin fiilen saldırıda kullanılmaya elverişli olan, sopa, taş vs. kasten yaralama suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsurunu oluşturan elverişli silah niteliğini taşımaktadır. Buna karşılık, taş, sopa,
64 kazma ve kürek gibi aletler, devletin güvenliğine karşı suç işlemek üzere silahlı örgüt kurma suçunun unsurunu oluşturan elverişli silah niteliğini haiz değildir.” (Prof. Dr. İ. Özgenç; Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, 3.Bası, sh.107)
“Objektif olarak, bir silahın etkisini oluşturmaya elverişli her objenin silah kapsamında görülmesi gerekir. Silahın saldırı ve savunma aracı olarak kullanılması gerekir. Bu nedenle vücut kısımları silah sayılmaz. Aracın silah sayılması için saldırı ve savunmada kullanılmak üzere özel olarak üretilmiş olması şart değildir. Öte yandan silahın taşınabilir olması gerekir. Somut olayın özellikleri dikkate alındığında, aracın kullanılma biçimiyle yaratılan tehlike, objenin silah olarak değerlendirilmesinde esas alınmalıdır. Dolayısıyla, yapısına ve olaydaki kullanılış biçimine göre, yaralanmaya neden olan her çeşit araç, silah olarak kabul edilmeli ve ağırlaştırıcı neden uygulanmalıdır.”
(Centel/Zafer/Çakmut; Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, sh.143, 144)
“TCK’nın, kullanılmasını nitelikli hal saydığı silah, somut olayda objektif niteliğine ve kullanma biçimine göre önemli yaralanmaya yol açabilen saldırı ve savunmaya yarayan her türlü teknik araçtır.
Aracın etkisini vücudun dışından mı, yoksa içerisinden mi gösterdiği önem taşımaz. Aracın saldırı ve savunma aracı olarak kullanılması zorunluluğu nedeniyle, vücudun bölümleri de silah kavramının dışında kalır. Bu nedenle yumruk, elin kenarı, çıplak ayak veya diz silah sayılmaz. Suçun işlenmesinde hayvanın araç olarak kullanılması durumunda da suç silahla işlenmiş sayılmaz. Bir aracın TCK anlamında silah sayılabilmesi için, aynı zamanda bunun taşınabilir olması da gerekir. Bu nedenle mağdurun kafasını duvara veya sert zemine vurma durumunda suç silahla işlenmiş sayılmaz. Kullanılan bir aracın silah sayılabilmesi bakımından önemli olan, somut olayda aracın kullanma biçiminden ortaya çıkan tehlikedir. Bu bakımdan kullanılan aracın silah sayılıp sayılmayacağı konusunda somut olayın özellikleri göz önünde bulundurulur. (Tezcan/Erdem/Önok; Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 5.Bası, sh.194, 195, 196)
“Silahın tanımı da büyük ölçüde 765 sayılı TCK m.189’daki düzenlemenin tekrarı niteliğindedir. Ancak ondan farklı olarak gelişen teknolojinin sonucu nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddelere yer verilmiştir. Yine saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler de silah sayılmak suretiyle kavram genişletilmiştir.” (Doç. Dr.
V.Özer Özbek; İzmir Şerhi, 3. Bası, C.1., Sh.203)
Ceza Genel Kurulunca yapılan değerlendirme ve varılan sonuç;
A) İlkesel düzeyde;
1) Gerek 765 sayılı TCY’nın 189. maddesi gerekse 5237 sayılı TCY’nın 6. maddesinin 1/f bendi benzer düzenlemeleri içermekte iseler de, her iki düzenlemedeki en temel ayrım, fıkranın 4. alt bendinde
“Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeylerin silah kapsamına alınmasıdır.
2) Bu alt bent ile, silah kapsamı, 5237 sayılı TCY’nda genişletilmiş ve önceki daraltıcı uygulama terk edilmiştir.
3) Yasa koyucu bu düzenleme ile “fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli” olmak koşulu ile her nesneyi, imal edilip edilmediğine ve hangi amaçla yapılmış olduğuna bakmaksızın silah kapsamına dâhil etmiştir.
4) Buradaki ayırıcı ölçüt; “saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişliliktir.”
5) Kullanılan alet veya diğer eşyanın işlenmesi kast edilen suç açısından saldırı ve savunmada etkinliği sağlamaya elverişli olması yeterlidir.
6) Fiilen istenen sonucun gerçekleşmesi, kullanılan şeyi silah olarak değerlendirmek açısından, hâkime bir kanaat verebilecek ise de, sonucun gerçekleşmesi zorunlu bulunmamakta, kalkışma safhasında kalma hallerinde de, silah faktörünün varlığını kabul ve buna göre ceza tertibi olanaklı bulunmaktadır.
7) Her somut olayda, hakim; olay bütünlüğü içinde bir değerlendirme yaparak, kullanılan nesnenin silah niteliğinde bulunup bulunmadığını 5271 sayılı CYY’nın 63/1. maddesi kapsamında “hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgisiyle” değerlendirmeli, hukuki bilgisinin yeterli olmadığı durumlarda ise bu konuda bilirkişi görüşüne başvurmalıdır. Nesnenin ele geçirilemediği hallerde değerlendirme ortaya çıkan sonuca göre yapılmalı, “elverişlilik” faktörü gözetilmelidir.
8) Vücudun bölümleri, el, ayak, kafa gibi uzuvlar, eylemde kullanılış yöntemine göre saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli sayılabilirse de, kişinin beden bütünlüğüne dahil oluşları nedeniyle, silah kapsamında değerlendirilmeleri olanaksızdır.
9) Yine aynı şekilde, sabit bir direk, sert bir zemin ve duvar, doğurduğu sonuç ne kadar ağır olursa olsun, silah kapsamında değerlendirilmemelidir.
B) Olaysal düzeyde;
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Yaralama suçunda kullanılan sopa, doğurduğu sonuçlar da gözetildiğinde, Yerel Mahkemece, 5237 sayılı TCY’nın 6. maddesi 1/f fıkrası kapsamında saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli mahiyette ve silah olarak nitelendirilmiş, 765 sayılı TCY’nın 189. maddesi kapsamında ise o uygulama döneminin
65 aracın mutlaka taşınır olması gerekmemektedir. Çünkü, bir aracın silah olup olmadığı noktasında birtakım değerlendirilmeler yapılmaktadır. Bu değerlendirmelerden bazıları, aracın meydana getirdiği tehlike, karşı tarafın direncini kırmada sağladığı kolaylık gibi hususlardır. Örneğin, kavga esnasında karşı tarafın başını duvara vurmak ile taşınır bir cisme (taşa, sopaya vs.) vurmak arasında, mağdur açısından meydana gelen tehlike veya mağdurda yaratacağı zarar bakımından değerlendirecek olursak bir fark bulunmamaktadır. Dolayısıyla, bizce, bir nesnenin silah olup olmadığı konusunda yapılacak değerlendirmede, bunun taşınır ve taşınmaz olup olmadığı ölçütünden hareket edilmemelidir. Çünkü, doğrudan sonuca bakıldığı takdirde, mağdur açısından bir fark meydana getirmeyeceği görülmektedir.
Bu ölçüt açısından değerlendirilmesi gereken önemli bir husus da, suç tiplerinin silahla işlendiğinde cezayı artıran nitelikli hallerin uygulanabilmesi için, silahın mı mağdura, yoksa mağdurun mu silaha yönelmesi gerekeceğidir. Nesnenin taşınabilir olması şartıyla bu iki durum arasında herhangi bir fark gözetilmemektedir.
Somut olayda, silahın mı mağdura veya mağdurun mu silaha yöneltildiği önemli değildir351. Her iki ihtimal de aynı sonucu doğurmaktadır. Başka bir ifade ile, suçun icra hareketleri esnasında, taşınabilir bir nesne mağdura doğru yöneltilebileceği gibi
farklı norm ve süreklilik kazanmış içtihatları ışığında, silah niteliğinde bulunmadığı kabul edilerek, lehe yasa karşılaştırması yapılmıştır.
Buna göre, bir nesnenin, 5237 sayılı TCK'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinin 4 numaralı alt bendi kapsamında silah sayılabilmesi için;
a) Suçun neticesini meydana getirmiş olmalı; suç teşebbüs aşamasında kalmış ise, neticeyi meydana getirmeye elverişli bulunmalıdır.
b) Bulundurulması, taşınması, saldırı ve savunmada kullanılması kolay olmalıdır.
Bu tanıma göre; ağaç sopa, kırılmış bir ağaç dalının kendiliğinden sopa niteliğine gelmiş düzgün durumdaki parçası, masa veya sandalyenin koparılarak ayrılan ayağı, demir parçası ve benzeri şeyler
"silah” kapsamına girer.
Buna karşın, hiç kimse "masa, sandalye, tencere, piknik tüpü ve odun ya da tahta parçası" gibi maddeleri bir saldırı veya savunmada kullanmak için bulundurmaz ve taşımaz. Bunlar, saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli değildir. Fiilen suçta kullanılmış olabilir; ancak, kullanılmış olsun ya da olmasın silah sayılamaz.
Sonuç olarak; sanığın, olay yerinde görüp suçta kullandığı "odun veya tahta parçasının" silah sayılamayacağı, buna bağlı olarak 5237 sayılı TCK'nın sanığın lehine olduğu ve itirazın kabul edilmesi gerektiği düşüncesini taşıdığımdan, çoğunluk görüşüne katılmıyorum.” Gerekçeleriyle,
Diğer beş Kurul Üyesi ise, suçta kullanılan sopanın silah niteliğinde bulunmadığı ve dolayısıyla lehe Yasanın 5237 sayılı Yasa olduğu görüşüyle,
Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü yönünde oy kullanmışlardır.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 12.02.2008 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi”; emsal.yargitay.gov.tr, e.t: 23.07.2017.
350 Tezcan/Erdem/Önok, s. 220; benzer yönde bkz. Erdem, s. 7; Değirmenci, s. 98; Kıldan/Akdemir, s.
240.
351 Lackner/Kühl, s. 4; Kindhauser, BT/I, s. 13.
66 mağdur da taşınabilir nesneye yöneltilebilir352. Örnek verecek olursak, failin, mağdurun elini yanan sobaya bastırması durumunda, mağdur taşınabilir bir nesneye yöneltilmiş olmaktadır353. Nesnenin taşınmaz olabileceği ihtimalinde ise, bu durumda, taşınmazı mağdura yöneltemeyeceğimiz için, nesnenin taşınır olması durumunda yaşanan bu sorun taşınmaz nesneler için söz konusu değildir.
C. HAYVANIN SİLAH OLARAK KABUL EDİLİP EDİLEMEYECEĞİ