A Constituição Federal apresenta no art. 5o, inciso XLVI, a possibilidade de serem cominadas penas distintas de privação de liberdade, contanto que não sejam as elencadas no inciso XLVII. Dessa forma, permite-se ao legislador infraconstitucional instituir penas que não impliquem em morte, trabalhos forçados, banimento, utilizem-se de meios cruéis ou tenham caráter perpétuo.
O art. 16 da Lei 6.368/76 determinava pena de detenção ao usuário de droga. Com o passar do tempo, entretanto, os tribunais consolidaram entendimento de que a conduta apresentava menor potencial ofensivo, podendo inclusive ser substituída por uma das penas restritivas de direito contidas no art. 5o, inciso XLVI. Vejamos acórdão do Tribunal Regional Federal anterior à Lei 11.343/06 nesse sentido:
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE DESCAMINHO EM CONCURSO MATERIAL COM TRÁFICO DE ENTORPECENTES (COCAÍNA E CANNABIS SATIVA LINEU - MACONHA). TRAFICANTES E USUÁRIO DE DROGAS. ARTIGOS 334 DO CPB C/C ARTIGO 12, 14 E 16 DA LEI Nº 6.368/76. PROVAS COLHIDAS EM CONSONÂNCIA COM O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REDUÇÃO DA PENA TÃO SOMENTE EM RELAÇÃO AO ACUSADO CONDENADO PELO CRIME DO ARTIGO 16 DA LEI 6368/76 - USO PRÓPRIO. PENA DE DETENÇÃO SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA DE DIREITO -PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
À COMUNIDADE. POSSIBILIDADE. ARTIGO 44, PARÁGRAFO 2º DO CPB COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI Nº 9.714/98. APLICABILIDADE. REFORMA PARCIAL DO DECRETO MONOCRÁTICO. 1. Os acusados, presos em flagrante, quando transportavam substância entorpecente, conhecida vulgarmente como „maconha‟ e objetos contrabandeados, produtos adquiridos no Paraguai e que se destinava a comércio, entende-se que, em tal conduta, perfizeram os mesmos os tipos penais presentes no artigo 334, caput, do Código Penal Vigente (crime de descaminho) combinado com o crime do Artigo 12, 14 e 16 da lei 6368/76.
2. Qualificam-se como traficantes os agentes que se associam para importar, adquirir e vender substância entorpecente, e como usuário aquele que adquire, guarda ou traz consigo, para o uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar - artigos 12, 14 e 16 da Lei 6368/76.
3. Em relação aos crimes de tráfico e de associação criminosa (artigo 12 e 14 da Lei 6368/76), bem como o de uso de droga (artigo 16 da Lei 6368/76), restaram comprovadas a autoria e materialidade delituosas, sejam pelas confissões dos acusados, auto de prisão em flagrante, laudos periciais, e depoimentos das testemunhas. Da mesma sorte, confirmar-se o delito do artigo 334 do CPB, haja vista as confissões dos réus e o Laudo merceológico que atestou que as mercadorias apreendidas em poder dos acusados estavam estimadas em US$ 1.982,38 dólares. 4. Em relação ao réu Wyderlrusce Pimentel, que restou comprovada a sua condição de usuário, seja por sua confissão, pelos depoimentos das testemunhas e por ter adquirido a droga (cannabis sativa) do réu José Hailton, impõe-se a reforma da sentença singular, tão somente, para, corrigindo a pena aplicada, pois o tipo (artigo 16 da Lei 6368/76) comina pena de detenção e não de reclusão, como aplicou o juiz singular, reduzi-la para o mínimo legal - 06 meses de detenção e 20 dias-multa, substituída por uma restritiva de direito - prestação de serviço à comunidade nos termos do artigo 44, § 2º do CPB, com as alterações introduzidas pela Lei 9714/98, confirmando-se a sentença nos seus demais termos em relação aos demais réus. 5. Afasta-se a tese da defesa de descriminalização do artigo 16 da Lei nº 6.368/76 pelo artigo 11 da Lei nº 10.409/2002, pois as ações previstas no mencionado artigo 11 e as sanções penais da lei nº 6368/76, ainda plenamente em vigor, são medidas de natureza distinta, que não se excluem, mas que exercem papéis distintos no combate às drogas e no auxílio ao consumidor delas, razão pela qual é totalmente improcedente a alegação do apelante de que, em sendo aplicado o contido na Lei nº 10.409/2002, restaria afastada sua responsabilidade penal. Ademais, em se tratando de medidas de combate, estas devem visar os dois pólos do uso indevido de drogas: o da oferta e o da procura - o traficante e o viciado. Tais medidas preventivas destacam-se em sua importância porque visam evitar a implantação do vício e aplicam-se ao destinatário da droga.
6. Apelação dos réus [...] e [...] improvidas.
7. Apelação do réu [...] parcialmente provida. (ACR 3152/PE. TRF5. Segunda Turma. Rel. Des. Petrucio Ferreira. Julgado em 16 mar. 2004, grifo nosso).
O art. 28 da Lei 11.343/06 manteve as condutas de “adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, caracterizadoras do tipo penal do usuário de drogas. No entanto, o legislador substituiu a pena privativa de liberdade por medidas penalizadoras. O usuário passa a sofrer uma ou mais das penalidades de advertência, prestação de serviço comunitário e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Ao analisar as medidas penalizadoras, Samuel Miranda Arruda (2007) ressalta o caráter preventivo das mesmas. A penalidade apresenta-se mais no intuito de dissuadir o
indivíduo à prática das condutas correspondentes ao ilícito do que de castigar e reprimir o usuário. O relator do projeto da Lei de Drogas na Câmara dos Deputados, deputado Paulo Pimenta, ressaltou tais características da mudança em seu relatório:
Conforme vem sendo cientificamente apontado, a prisão dos usuários e dependentes não traz benefícios à sociedade, pois, por um lado, os impede de receber a atenção necessária, inclusive com tratamento eficaz e, por outro, faz com que passem a conviver com agentes de crimes muito mais graves.
Ressalvamos que não estamos, de forma alguma, descriminalizando a conduta do usuário - o Brasil é, inclusive, signatário de convenções internacionais que proíbem a eliminação desse delito. O que fazemos é apenas modificar os tipos de penas a serem aplicadas ao usuário, excluindo a privação da liberdade, como pena principal. O Supremo Tribunal Federal declara a necessidade de aplicar as medidas, rechaçando a usual tese de defesa de que se aplicaria o princípio da insignificância. No HC 102.940/ES, o ministro Ricardo Lewandowski explicou em seu voto que as medidas se justificariam pela opção do legislador em instituí-las, objetivando alertar o usuário do risco de sua conduta para a própria saúde, além de evitar a reiteração do delito. Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 335) destaca que não é recomendável a aplicação do princípio da bagatela, ainda que ínfima a quantidade de substância apreendida com o usuário, uma vez que as penas são brandas e evitam o crescimento da atividade deste, tornando-se traficante ou viciado. A seguinte decisão demonstra esse posicionamento:
EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE
ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. EXISTÊNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO. PRECEDENTES. WRIT PREJUDICADO. I - Com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, não mais subsiste o alegado constrangimento ilegal suportado pelo paciente. II – A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. III – No caso sob exame, não há falar em ausência de periculosidade social da ação, uma vez que o delito de porte de entorpecente é crime de perigo presumido. IV – É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos relacionados a entorpecentes. V – A Lei 11.343/2006, no que se refere ao usuário, optou por abrandar as penas e impor medidas de caráter educativo, tendo em vista os objetivos visados, quais sejam: a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. VI – Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade ínfima de droga, convém que se reconheça a tipicidade material do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de substância entorpecente. VII – Habeas corpus prejudicado.
(HC 102940/ES. STF. Primeira Turma. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julgado em 06 abr. 2011, grifo nosso).
O Tribunal de Justiça do Ceará não possui grande montante de decisões determinando o cumprimento de medidas. Alguns acórdãos aplicam apenas a lei posterior mais benéfica ao usuário, determinando que seja substituída a sanção cominada anteriormente por uma dentre as três elencadas no art. 28 da Lei 11.343/06. É o caso da seguinte Apelação Criminal:
Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público, contra sentença que, desclassificando o tipo penal do tráfico para o de uso de drogas, condenou o apelado à pena de 06 (seis) meses de detenção, mais 30 (trinta) dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por outra restritiva de direito, consistente na prestação de serviços à comunidade.
Contra-arrazoado o apelo (fls. 118/126), em parecer de fls. 132/3, a douta Procuradoria-Geral de Justiça reitera os argumentos e a tese da acusação, opinando pelo conhecimento e provimento do recurso, para, reformada a sentença, seja o apelado condenado nos termos da denúncia.
Interrogado por ocasião da sua prisão em flagrante (fl. 09), o acusado confessara-se viciado em maconha há cinco anos, o que foi corroborado em juízo (fls. 30/31), dizendo que não vendia drogas e que a polícia encontrou a droga em uma cestinha, na mesa, a qual tinha sido comprada há uma semana e destinava-se exclusivamente para o seu próprio uso.
A materialidade delitiva encontra-se comprovada através do auto de apresentação e apreensão (fl. 13), do auto de exame provisório de constatação em substância entorpecente (fl. 14) e do laudo de exame toxicológico de fl. 42, tudo somado à confissão do acusado.
Contudo, não se infere da prova colhida nos autos de que o acusado estaria traficando a droga, sendo mais consentâneo com o conjunto probatório de que a droga destinava-se, mesmo, ao seu consumo individual.
Pelo exposto, e como ao apelado fora aplicada a pena mínima legal prevista na legislação anterior, aplicando-se-lhe, ainda, o benefício legal da substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, consistente na prestação de serviços à comunidade, face, ainda, a todas as circunstâncias que lhe são favoráveis, é que nego provimento ao apelo, reformando de oficio a sentença recorrida para, aplicando retroativamente o disposto no art. 28, inciso I, da nova Lei nº 11.343/06, porque mais benéfico ao apelado, condená-lo à pena de advertência sobre os efeitos das drogas, ficando ele submetido, sucessivamente, a admoestação verbal e a multa previstas nos incisos I e II, do § 6o, do referido artigo, caso, injustificadamente, se
recuse a cumprir a pena ora imposta.
(Apelação Crime n. 3605-44.2002.8.06.0000/0. TJCE. Primeira Câmara Criminal. Rel. Desa. Mariza Magalhães Pinheiro. Julgado em 26 jun. 2007).
Colacionamos ainda decisão do Tribunal de Justiça do Ceará desclassificando o crime de tráfico para o de uso de entorpecente e atribuindo pena de prestação de serviços à comunidade:
EMENTA: PENAL - PROCESSUAL - APELAÇÃO CRIME -TRÁFICO DE ENTORPECENTES - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO –
POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL- CONDUTA DO APELANTE
INCOMPATÍVEL COM O TRÁFICO - DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS CONTRADITÓRIOS - APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REU. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. A quantidade encontrada da droga não foi substancial e, embora estivesse acondicionada em papelotes, restam dúvidas se ela era para uso ou tráfico, pois,
compulsando-me nos fólios, observei que o recorrente estava fugindo da polícia há um certo tempo, em virtude de outros crimes, diversos do tráfico e, inclusive, confessados por ele. Tolo seria se, sabendo que a qualquer instante poderia ser pego em virtude de tais crimes, de surpresa, por policiais, comercializasse entorpecentes, a fim de agravar sua situação. Parece-me, no mínimo, absurdo. Creio que houve, no caso presente, o uso próprio.
II. Além disso, não foi achado com o apelante qualquer dinheiro, fruto do tráfico, mas sim, somente uma faca e um rádio. Não foram encontrados, de igual modo, mais entorpecentes ou qualquer instrumento destinado à comercialização. Também não foi visualizado como, ao mesmo tempo, o acusado empreendia fuga e traficava. O que observo, verdadeiramente, dos autos, é que o recorrente é afeito a outros tipos de crimes, diversos ao questionado nesta sede.
III. Existiram contradições nos depoimentos policiais, únicas testemunhas, de visu, do fato. Dessa sorte, nada mais justo do que decidir em favor do réu. Há dúvidas acerca dos fatos, em vários pontos, como, v.g., o exato momento em que a droga foi encontrada ou, acerca da destinação desta, se para uso próprio ou para tráfico. Aplicação da norma mais favorável, qual seja, a imputação do delito previsto no art. 16 da Lei n.º 6.368/76.
IV - Apelo parcialmente provido. Decisão unânime. [...]
Nesse passo, por não haver prova segura de que o apelante estava praticando o tráfico da substância entorpecente, conheço do presente recurso e dou parcial provimento para desclassificar o crime de tráfico, previsto no art. 12 da Lei n.º 6.368/76, para o delito de uso próprio, insculpido no art. 16 do mesmo diploma legal, aplicando ao apelante, a prestação de serviços à comunidade, nos moldes do art. 28, II da Lei n.º 11.343/06, a ser fixada pelo Juízo das Execuções Criminais. (Apelação Crime n. 14778-65.2002.8.06.0000/0. TJCE. Segunda Câmara Criminal.
Rel. Des. Francisco Gurgel Holanda. Julgado em 28 set. 2009, grifo nosso).
A maioria das decisões, no entanto, restringe-se a afirmar o cabimento das medidas, mas, por força do curto prazo de prescrição, não as aplica. Dessa forma eis a Apelação Crime n. 9594-87.2000.8.06.0101/1:
EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. PORTE DE ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO. ART. 16 DA LEI 6.368/76. APELAÇÃO DA DEFESA. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. LEI MAIS BENÉFICA. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DOS ARTS. 28 E 30 DA NOVA LEI DE DROGAS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
1 - Em 08 de outubro de 2006, entrou em vigor a Lei nº 11.343/06, de 23/08/2006, que passou a tratar de modo diferenciado o usuário de drogas, prevendo, em seu art. 28, as penas de advertência, prestação de serviços à comunidade ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, penas estas que serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses (§ 3º, art. 28).
2 - Estabelece o art. 30 que prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas previstas no art. 28, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.
3 - Estando evidente o decurso de prazo prescricional é de ser declarada extinta a punibilidade do agente. (Apelação Crime n. 9594-87.2000.8.06.0101/1. TJCE. Primeira Câmara Criminal. Rel. Desa. Maria Estela Aragão Brilhante. Julgado em 22 abr. 2009).
A advertência é uma sanção que traz grande novidade ao quadro do sistema penal brasileiro, sendo verdadeira admoestação ao agente (ARRUDA, 2007). Dado o respeito e, por
vezes, temor dos indivíduos frente aos magistrados, a medida de advertência, a despeito de ter como escopo amparar e auxiliar o infrator, funciona como reprimenda a reverberar na consciência do indivíduo quando lhe for apresentada a possibilidade de voltar a delinquir.
A prestação de serviços à comunidade é pena restritiva de direito já elencada no art. 43, IV, do Código Penal Brasileiro. O art. 46 do mesmo codex disciplina como se dará a execução da medida. Serão designadas tarefas ao infrator, as quais deverão ser desempenhadas em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, e programas comunitários ou estatais. As aptidões do indivíduo deverão ser avaliadas para a escolha do serviço a ele incumbido.
A medida de comparecimento a programa ou curso educativo terá como finalidade a reinserção social do agente, parecendo o legislador eleger preferencialmente os programas ou cursos voltados à prevenção contra o uso de drogas e ao esclarecimento das consequências da narcodependência (ARRUDA, 2007).
No entanto, observe-se que o STF não tem fixado as medidas caso se aplique a legislação penal militar. O Supremo Tribunal Federal entende que o Código Penal Militar apresenta penalidades mais rígidas à conduta do usuário e que estas deverão ser aplicadas. O principal argumento é o de que não se pode mesclar o regime penal comum e o regime penal castrense. Tal posicionamento foi consolidado com o julgamento do HC 103.684/DF, publicado em abril de 2011. Em decisão monocrática anterior ao julgamento definitivo, o ministro Dias Toffolli já colacionava:
Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de [...], apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal Militar, que negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa do paciente. Sustenta, em síntese, que „não há como aceitar o entendimento do Eg. Superior Tribunal Militar, já que sendo pequena a quantidade de substância entorpecente encontrada pelos militares com o acusado, há que se aplicar o princípio da insignificância‟.
A tese aventada pela impetrante não encontra respaldo jurídico na jurisprudência da Corte. Com efeito, o Plenário deste Supremo Tribunal, na sessão de 21/10/10, ao analisar o HC nº 103.684/DF, Relator o Ministro Ayres Britto, por maioria, assentou a inaplicabilidade do princípio da insignificância à posse de quantidade reduzida de substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar (art. 290 do Código Penal Militar), bem como suplantou, ante o princípio da especialidade, a aplicação da Lei nº 11.343/06.
Embora pendente de publicação o julgado em questão, colho do Informativo nº 605 da Corte o seguinte excerto:
„A posse, por militar, de reduzida quantidade de substância entorpecente em lugar sujeito à administração castrense (CPM, art. 290) não autoriza a aplicação do princípio da insignificância. Com base nesse entendimento, o Plenário indeferiu habeas corpus em que a Defensoria Pública da União pleiteava a incidência desse postulado, já que o paciente fora flagrado na posse de 0,1 g de maconha. A impetração também alegava que essa conduta não causaria risco de lesão à saúde pública. Inicialmente, destacou-se que o problema em questão não envolveria a
quantidade ou o tipo de entorpecente apreendido, mas sim a qualidade da relação jurídica entre esse usuário e a instituição militar da qual ele faria parte, no instante em que flagrado com a posse da droga em recinto sob administração castrense. Em seguida, consignou-se que essa tipologia de relação não seria compatível com a figura da insignificância penal. Explicitou-se que esta consubstanciaria vetor interpretativo cujo propósito seria o de excluir a abrangência do Direito Penal de condutas provocadoras de ínfima lesão ao bem jurídico tutelado. Reputou-se que o uso de drogas e o dever militar seriam inconciliáveis, dado que a disposição em si para manter o vício implicaria inafastável pecha de reprovabilidade cívico- profissional por afetar tanto a saúde do próprio usuário quanto pelo seu efeito no moral da corporação e no conceito social das Forças Armadas.
Aduziu-se que a hierarquia e a disciplina militares não atuariam como meros predicados institucionais, constituindo-se, ao revés, em elementos conceituais e 'vigas basilares' das Forças Armadas. Enfatizou-se, nesse ponto, que o maior rigor penal da lei castrense, na hipótese, se harmonizaria com a maneira pela qual a Constituição dispusera sobre as Forças Armadas. Ante o critério da especialidade, rejeitou-se a aplicação do art. 28 da Lei 11.343/2006. Mencionou-se que a referida lei revogara, expressamente, apenas as Leis 6.368/76 e 10.409/2002 e que o Código Penal Militar trataria da matéria de forma específica, embora em termos mais drásticos’. (HC 104782/DF. STF. Rel. Min. Dias Toffoli. Julgado em 06 dez. 2010, grifo nosso).
A despeito do avanço, seguindo as tendências do Direito Penal, tramita no Senado um Projeto de Lei (PL 111/10) que busca restaurar a pena de detenção ao usuário de droga. O projeto de autoria do senador Demóstenes Torres propõe pena de 6 meses a 1 ano de detenção com a justificativa de viabilizar o tratamento especializado de dependentes químicos, uma vez que, por ser pequena, a pena poderia ser convertida nesse sentido.