Segundo Magalhães Noronha, o Direito Penal é “o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem os pratica”. Partindo desta definição que, com poucas variações, é amplamente aceita, temos que o Direito Penal regula o poder-dever que é conferido ao Estado de reprimir atos danosos aos direitos dos demais indivíduos ou ao próprio Estado. No entanto, o âmbito penal possui caráter subsidiário, somente restando à sua esfera aquilo que os demais meios de controle social não tiverem sido suficientes. Assim é que, antes de se implementar medida penal, há de se questionar a capacidade de medida civil ou administrativa solucionarem o problema.
O Direito Penal evoluiu no sentido de a pena não ser mais mera vingança pública ou ter caráter retributivo, mas apresentar-se com o intuito de evitar o delito, desestimulá-lo. Deste modo, há uma função motivadora de agir conforme os mandamentos acordados na sociedade e uma função preventiva genérica, somente passando à prevenção especial de caráter coercitivo se houver falha nas duas primeiras. Von Lizt, principal representante da Escola Moderna Alemã, já apresentava a finalidade preventiva da pena em meio a sua ideia de política criminal liberal (BITENCOURT, 2008).
Contemporaneamente, a esfera penal do Direito é regida por alguns princípios que lhe delimitam o âmbito de atuação e conferem características importantes às suas finalidades.
Dentre os chamados princípios limitadores do poder repressivo estatal, destacam-se o da fragmentariedade, o da humanidade e o da intervenção mínima.
O primeiro refere-se ao caráter subsidiário do Direito Penal, o qual protege somente valores imprescindíveis à sociedade, castigando as ações mais graves contra os bens jurídicos mais importantes (BITENCOURT, 2008, p. 14-15), deixando de punir ações meramente imorais (MUÑOZ CONDE, 1975).
O segundo, princípio da humanidade, refere-se ao valor já consagrado constitucionalmente da dignidade humana, o qual deve ser observado especialmente quanto à aplicação das penas e aos processos persecutório e judicial a que os acusados são submetidos. Hans-Heinrich Jescheck (1981, p. 36) justificava a necessidade de punições pesarosas, afirmando que “não pode ser conseguido sem dano e sem dor, especialmente nas penas privativas de liberdade, a não ser que se pretenda subverter a hierarquia dos valores morais e utilizar a prática delituosa como oportunidade para premiar, o que conduziria ao reino da utopia”. Com os tratados internacionais firmados em defesa dos indivíduos, essa posição se encontra em desuso.
Por fim, o que tem maior relevância ao que se propõe discorrer neste capítulo, o princípio da intervenção mínima. O Direito Penal deve limitar-se a ser a última ratio, somente disciplinando matéria para o que outros ramos do Direito não apresentaram solução suficiente. Os meios drásticos que o Direito Penal aplica coercitivamente são o fundamento da adoção do princípio, sendo a forma mais eloquente de coerção a pena (BITENCOURT, 2008). Entretanto, o Direito Penal vem assumindo função garantista, impedindo que o Estado interfira nos direitos fundamentais do cidadão. Limita-se, pois, a intervenção jurídico-penal do Estado e elimina-se o arbítrio do legislador (BITENCOURT, 2008, p. 13).
É nesse contexto de princípios limitadores do poder punitivo do Estado que se insere a discussão sobre o Direito Penal do Inimigo. Este posicionamento, supostamente, privilegia a coletividade em detrimento dos direitos individuais do cidadão, assemelhando-se ao Estado Absolutista neste ponto.
A teoria a respeito do Direito Penal do Inimigo foi elaborada, inauguralmente, por Jakobs em 1985, apresentando-se como um segmento de direito independente do que chamou Direito Penal do Cidadão. Com o desenvolvimento do tema e a difusão do termo, passou-se a uma deturpação da ideia e da própria intenção de Jakobs ao abordá-la.
Conforme os trabalhos de Jakobs, o Direito Penal do Inimigo seria uma vertente do Direito Penal que levaria em conta o autor do qual ela parte, qual seja, o delinquente. Em contraponto, haveria o Direito Penal do Cidadão, o qual teria como ponto de partida o cidadão
temente ao Estado e cumpridor de seus deveres, sendo o escopo desta vertente proteger o cidadão.
Sintetiza o pensamento de Jakobs, Luís Greco (2006, p. 214):
Para Jakobs, é possível caracterizar o direito penal segundo a imagem de autor da qual ele parte. O direito penal pode ver no autor um cidadão, isto é, alguém que dispõe de uma esfera privada livre do direito penal, na qual o direito só está autorizado a intervir quando o comportamento do autor representar uma perturbação exterior; ou pode o direito penal enxergar no autor um inimigo, isto é, uma fonte de perigo para os bens a serem protegidos, alguém que não dispõe de qualquer esfera privada, mas que pode ser responsabilizado até mesmo por seus mais íntimos pensamentos.
O autor alemão descreveu em suas obras que aquele que descumpria as regras do Estado, as quais haviam sido estabelecidas para resguardar os direitos da coletividade, deveria ser considerado um inimigo, sendo comparado a um mero animal selvagem. Daí a adoção de medidas como a antecipação das proibições penais, as restrições processuais do Estado de Direito, dentre outras exceções, aplicáveis àqueles que são julgados perigosos à sociedade. Jakobs afirma mesmo que esse fundamento é aplicado às legislações de combate à criminalidade (JAKOBS, 2000). O Estado teria, pois, o dever de tratar o inimigo diferentemente dos cidadãos, ou violaria o direito à segurança destes (JAKOBS apud GRECO, 2006, p. 219).
Há que se situar o emprego do Direito Penal do Inimigo no contexto do Estado Social. Após o fracasso do liberalismo, o Estado adotou posicionamento oposto: os direitos individuais seriam relegados a um segundo plano, privilegiando-se a coletividade. Ao afastar- se do Estado de Direito, justificando tal mudança em suposta defesa dos interesses supra- individuais conferidos ao Estado através do contrato social, o Estado Social adota o regime do Direito Penal do Inimigo.
Em outras palavras, Cobo Del Rosal e Vives Antón (apud BITENCOURT, 2008, p. 7) explicam:
Se uma concepção predominantemente liberal concede ao Direito Penal uma função protetora de bens e interesses, uma concepção social, em sentido amplo, pode, por sua vez, adotar uma concepção predominantemente imperialista e, portanto, reguladora de vontades e atitudes internas, como ocorreu, por exemplo, com o nacional-socialismo alemão. A primeira concepção destaca a importância do bem jurídico; a segunda apóia-se na infração do dever, na desobediência, na rebeldia da vontade individual contra a vontade coletiva. Agora, se um Estado Social pretende ser também um Estado de Direito terá de outorgar proteção penal à ordem de valores constitucionalmente assegurados, rechaçando os postulados funcionalistas protetores de um determinado status quo.
O que se observa é que o Direito Penal do Inimigo vem sendo empregado vastamente na legislação penal brasileira. Especificamente na Lei objeto de nosso estudo, Lei 11.343, observa-se que a repressão se constrói sobre uma base de exceções a que o Estado de Direito recomenda. Jakobs (apud GRECO, 2005, p. 216) esclareceu que o Direito Penal do Inimigo é um direito penal de emergência e deveria ser aplicado somente em caráter excepcional. No entanto, a Nova Lei de Drogas firma o caráter hediondo dos crimes ligados ao tráfico e restringe direitos que o sistema penal e processual penal preconizavam, tais como a liberdade provisória, a fiança, o sursis, a graça, o indulto, a anistia e a conversão em penas restritivas de direitos, conforme o teor do caput do art. 44 da lei.
Francisco Alexandre de Paiva Forte (2007) aponta mecanismos falhos na Nova Lei de Drogas, os quais se referem principalmente a essa aproximação a um Direito Penal de exceção que vê na punição rígida aos crimes de tráfico a melhor saída. Para Forte, a questão não deve polarizar Estado e traficantes, restando esse posicionamento em mera “continuidade da guerra inglória que ceifa vidas e apenas agrava os problemas”.
Em comentário às mudanças empreendidas pela Lei 11.343/06, Francisco Alexandre de Paiva Forte (2007, p. 205) explana:
O traficante, diante da demonização das drogas, encaixa-se perfeitamente no figurino do inimigo, ao passo que os usuários são quase sempre considerados pobres vítimas indefesas, ou quando muito, pródigos irresponsáveis a quem a sociedade deve proteger exigindo do Estado a mão firme do aparato policial para exterminar de vez o diabólico comércio de drogas ilícitas. Responsável pela circulação das drogas não é o traficante, e, sim, o usuário. Por sua vez, a repressão aos usuários, embora mais coerente com a atual diretriz de guerra às drogas, apenas agravaria a desestabilização do estado de direito. Imagine uma lei marcial que condenasse à morte todo aquele contra quem fosse provado ser usuário de maconha e cocaína. Ou, para sermos teoricamente mais humanistas, uma pena de cinco anos de reclusão em regime fechado para todo e qualquer usuário. Onde caberia tanta gente? E quem pagaria tantos presídios e penitenciárias? Isso, sem levar em conta as lágrimas das mães, dos filhos, a perda de talentos humanos e a criação de novas feras em cárceres superlotados.
Prossegue creditando à desigualdade de tratamento dada a pobres e ricos na aplicação da Lei a ineficácia de seus mecanismos, uma vez que estes quase sempre são enquadrados como meros consumidores. O resultado da repressão que segue o modelo traficante-inimigo são, segundo Francisco Alexandre de Paiva Forte (2007), a superlotação dos presídios, as condições indignas do encarceiramento dela advindas e a conexão de quadrilhas voltadas a outros tipos de delitos. Questiona ainda a manutenção da criminalização do usuário de drogas, referente a dano eminentemente à esfera pessoal e sob a justificativa de que seria crime de perigo abstrato, a despeito do princípio de intervenção mínima do direito penal.
A respeito da existência de crimes de perigo abstrato, Cezar Roberto Bitencourt (2008, p. 22) entende que:
Somente se justifica a intervenção estatal em termos de repressão penal se houver efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, que represente, no mínimo, perigo concreto ao bem jurídico tutelado. Por essa razão, são inconstitucionais todos os chamados crimes de perigo abstrato, pois no âmbito do Direito Penal de um Estado Democrático de Direito, somente se admite a existência de infração penal quando há efetivo, real e concreto perigo de lesão a um bem jurídico determinado.
Por outro lado, a Lei 11.343/06 fortaleceu o viés preventivo do Direito Penal, estabelecendo em seus artigos a importância que uma política preventiva efetiva apresenta quanto à disseminação das drogas. O estabelecimento de um processo justo e legal e a humanização do delinquente, com o estudo das causas que o levaram a tal condição e o trabalho visando a elidir tais causas, apresenta-se como uma solução viável ao problema da criminalidade, ao contrário de uma política criminal repressiva que há séculos tem se mostrado infrutífera, a qual trata aquele que infringe a lei como inimigo, de forma maniqueísta, assumindo o Estado o papel de exterminá-lo.