O ponto em que os defensores dos Direitos Humanos mais se concentram quando se fala em repressão à criminalidade é o referente à truculenta abordagem policial a suspeitos e indiciados. Não raro serem divulgadas pela mídia execuções sumárias, grupos de extermínio
e métodos cruéis de inquisição que violam os preceitos mais caros de Direito Processual Penal. O despreparo dos policiais e a incitação à violência, junto à corrupção e a formação de milícias tem contribuído para o descrédito na Justiça.
O artigo IX da Declaração Fundamental dos Direitos Humanos diz que ninguém será arbitrariamente preso, detido ou exilado. O caráter fundamental da liberdade é evidenciado quando ele é elencado no próprio caput do art. 5o, enquanto a liberdade de locomoção, mais especificamente, é ainda ratificada no inciso XV do mesmo dispositivo. A importância da liberdade na construção da dignidade humana é de tamanha monta que o seu cerceamento só poderia se dar por motivo relevante e fundado receio, respeitando-se o princípio penal da presunção de inocência. Este é citado pela própria Declaração no art. XI, quando diz “toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”.
Os arts. V, VI e VII da Declaração também resguardam o cidadão das arbitrariedades, garantindo a todos o direito a ser tratado como pessoa, ao contrário do que, como já visto, alguns adeptos do Direito Penal do Inimigo pregam em relação aos delinquentes, além da igualdade de tratamento perante a Lei. Esta última também é alvo de críticas severas quanto ao seu descumprimento, uma vez que os pobres têm tratamento policial diferente do dado aos mais abastados. Francisco de Alexandre de Paiva Forte (2007) atribui à diferença de tratamento de acordo com a classe social uma das críticas mais severas que se faz à Lei 11.343/06. A aplicação da Lei trataria pessoas das classes baixas como traficantes, sujeitos a pena de reclusão ou detenção, e as pessoas das classes média e alta como meros consumidores, a quem caberiam as penas de advertência, trabalhos comunitários e comparecimento a programas educativos. Essa disposição das penas não seria eficaz na repressão pelo fato de que os traficantes descobertos pela polícia possuem, em geral, pouco poder no comércio de substâncias ilícitas, enquanto os que realmente detêm o comando controlam à distância o lucrativo negócio. Forte fundamenta que os consumidores de cocaína não são as pessoas pobres, devido a seu alto custo. Os pobres consumiriam, pois, a “borra da cocaína”, o crack, que apresenta preço baixo.
O art. V merece especial atenção. O dispositivo reza que “ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante”. De acordo com Gelson Amaro de Souza (2004, p. 08), a legislação tem avançado no sentido de salvaguardar os direitos humanos e, consequentemente, a própria dignidade. No entanto, segundo o autor, nem sempre o que está na Lei encontra ressonância na prática.
Na época em que o Brasil estava sob a ditadura militar, a tortura era um meio inquisitório ligado a interesses políticos. Todos os dias, militantes políticos desapareciam e seus corpos jamais eram encontrados. Após a redemocratização, a tortura com fins políticos no País parece ter desaparecido, mas a mesma assumiu conotações de justiça privada e instrumento de milícias policiais.
Alexandre Pontieri (2004, p. 120) explica a ligação histórica entre os dois tipos de tortura:
Com a redemocratização, em 1985, cessou a prática da tortura com fins políticos. Mas as técnicas foram incorporadas por muitos policiais, que passaram a aplicá-las contra os presos comuns, os „suspeitos‟ e os detentos. Pode-se, portanto, afirmar que a tortura existente hoje no Brasil principalmente „contra negros e pobres‟ é herdeira de uma tradição totalitária e foi intensificada principalmente durante o Estado Novo e a ditadura militar.
A Lei 9.455 de 1997 descreve o crime de tortura, podendo ser mediante conduta comissiva quanto omissiva, sendo inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. A pena para o delito é de 02 a 08 anos, estando previsto aumento de pena de um sexto até um terço se quem cometer o crime for agente público. O legislador ainda determinou a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada, no caso de condenação.
O art. 1o, inciso I, alínea “a”, diz que “Constitui crime de tortura: I- constranger alguém, com emprego de violência física ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa”. Ora, durante as persecuções policiais é costumeira a utilização de agressões físicas aos suspeitos e familiares devido à falta de preparação dos agentes.
EMENTA: APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO. NULIDADE E INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. CABIMENTO.
I- Não havendo nos autos prova cabal do envolvimento dos autores do delito de que se cuida, impõe-se a absolvição deles, ante o princípio in dúbio pro reo.
II- Embora tenha havido a confissão do delito pelos acusados, quando de seus interrogatórios na delegacia de polícia, o fato de, em juízo, terem negado veementemente a prática do crime, aliado à tortura da autoridade policial para a obtenção das confissões, somados, ainda, a ausência de qualquer outra prova que sustente a condenação dos apelados, não há como se utilizar de tal confissão para condená-los.
III- Recursos providos. (Apelação Crime n. 389-63.2009.8.06.0054/1. TJCE. Primeira. Câmara Criminal. Rel. Des. Francisco Haroldo Rodrigues de Albuquerque. Julgado em 05 out. 2010).
Na apelação, o desembargador Francisco Haroldo Rodrigues de Albuquerque fundamentou a nulidade do julgamento nas provas produzidas sob tortura:
Com efeito, se é certo que existem nos autos indícios que podem levar à conclusão de que os acusados são, realmente, os autores do delito em questão, o fato é que se trata de prova nula, viciada pelo emprego de tortura para sua obtenção, conforme permitem entrever as circunstâncias constantes dos fólios.
Ao que se percebe dos fólios, os acusados, perante a autoridade policial, confessaram a prática delituosa. Porém, em juízo, arguiram que foram torturados para declarem-se autores do crime sob enfoque, quando, então, passaram a negar qualquer envolvimento no crime.
Diversos elementos apontam para a veracidade dessas alegações, dentre eles, o laudo dormente às fls. 41, atestando a presença de lesões no réu [...], bem como a detalhada descrição feita por este acerca da abordagem dos policiais responsáveis pelas agressões (vide gravação nos autos).
Somando-se a isso, tem-se que o comunicado da prisão em flagrante ao juízo e aos familiares do preso somente se deu dez dias após o recolhimento do réu ao cárcere, revelando o completo desrespeito das autoridades policiais aos direitos fundamentais dos acusados.
Quanto ao valor probante do depoimento de policiais que, de alguma forma, encontravam-se envolvidos no contexto fático de apuração do delito, forçoso reconhecer sua contaminação em decorrência do modo ilícito pelo qual obtiveram as informações prestadas em juízo.
O inciso II, do mesmo artigo prevê também como tortura “submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo”. Visível é o exemplo do delegado que submete os presos a violência ou grave ameaça para que não voltem a delinquir, não cabendo, entretanto, a ele, instituir penas que o legislador deixou de impor ou sentenciar, declarando culpado o acusado, sem que tenha havido o devido processo legal ou haja qualquer poder judicial na figura do delegado para tal.
Somente o respeito mútuo e o trabalho conjunto entre sociedade civil e o aparato policial são capazes de fazer frente ao crime organizado e ao alastramento das drogas. Entretanto, os direitos fundamentais do ser humano devem ser a regra principal a ser observada nesse combate, a fim de manter as diretrizes do Estado Democrático de Direito.
4 OS TRIBUNAIS BRASILEIROS
O Direito não é uma ciência estática, estando em constante movimento e acompanhando as mudanças sociais e políticas. Uma das maneiras mais usadas para amoldar o Direito às transformações diárias é a renovação de posicionamento que os tribunais propõem, muitas vezes antecipando-se à lei. Assim, a própria Lei 11.343/06 é fruto de mudanças que já eram aceitas nos julgados dos tribunais superiores do país.
Oscar Vilhena Vieira (2008) acredita haver uma verdadeira “supremocracia”, ocasionada pela expansão da autoridade do Supremo Tribunal Federal. Isso se deve à importância que a hermenêutica tem assumido, sendo a interpretação de acordo com a Constituição Federal, em primeiro lugar, e o restante da legislação pertinente. O Direito brasileiro vem afastando-se um pouco do positivismo e buscando um modelo semelhante ao do Common Law, existente nos Estados Unidos.
Oscar Vilhena Vieira (2008, p. 443) pontua:
Para muitos constitucionalistas, o deslocamento da autoridade do sistema representativo para o judiciário é, antes de tudo, uma consequência do avanço das constituições rígidas, dotadas de sistemas de controle de constitucionalidade, que tiveram origem nos Estados Unidos. Logo, não é um processo recente. Este processo de expansão da autoridade judicial, contudo, torna-se mais agudo com a adoção de constituições cada vez mais ambiciosas. Diferentemente das constituições liberais, que estabeleciam poucos direitos e privilegiavam o desenho de instituições políticas voltadas a permitir que cada geração pudesse fazer as suas próprias escolhas substantivas, por intermédio da lei e de políticas públicas, muitas constituições contemporâneas são desconfiadas do legislador, optando por sobre tudo decidir e deixando ao legislativo e ao executivo apenas a função de implementação da vontade constituinte.
No entanto, é necessária cautela nas decisões que não estejam em conformidade com o que a Lei dispõe. O risco à democracia quando há ingerência de um dos três poderes nas atribuições dos outros é grande. Além disso, há que se respeitar os princípios de Direito e, no caso do Direito Penal, o princípio da legalidade é o que em mais iminente perigo se encontra.
A despeito dos que defendem o julgamento contra legem, ensina Cesare Beccaria (2006, p. 20):
Ora, o magistrado, que é parte dessa sociedade, não pode com justiça aplicar a outro partícipe dessa sociedade uma pena que não esteja estabelecida em lei; e a partir do momento em que o juiz se faz mais severo do que a lei, ele se torna injusto, pois aumenta um novo castigo ao que já está prefixado. Depreende-se que nenhum magistrado pode, mesmo sob o pretexto do bem público, aumentar a pena pronunciada contra o crime de um cidadão.
E complementa:
Advém, ainda, dos princípios firmados precedentemente, que os julgadores dos crimes não podem ter o direito de interpretar as leis penais, pela própria razão de não serem legisladores. Os juízes não receberam as leis como uma tradição doméstica, ou testamento dos nossos avoengos, que deixaria aos descendentes somente a missão de obedecer.
A Lei 11.343/06 entrou em vigor há poucos anos, cabendo aos tribunais adequá-la à Constituição Federal e solucionar os problemas advindos da transição das leis. Neste capítulo trataremos das questões de maior repercussão nos tribunais superiores e estaduais do Ceará. De premente importância se mostram por influenciar, quando não determinar, o conteúdo das decisões de primeiro grau.