É inegável na doutrina de Dworkin versando sobre a discricionariedade judicial que tanto os argumentos de princípio como os de política exercem entre si um diálogo constante, sobretudo quando consideram a repercussão que as medidas implementadas recaem sobre o bem-estar do indivíduo considerado em sua individualidade ou o objetivo coletivo almejado tento pelo criador ou o executor de uma dada política pública.
Pontua-se nesta esteira que estribado na diferenciação decorrente de ambas modalidades de argumentos, as ações afirmativas cobram como uma predeterminação teórica uma razoável explicitação de sua instalação segundo a descrição e consolidação de direitos ou sobre a consecução de objetivos governamentais em prol da coletividade.
Dworkin dá início à distinção consubstanciado na conceituação de um objetivo político. Para tanto alerta que um objetivo político simboliza uma certa política genérica, mas que proteja um estado de coisas mesmo em face de políticas posteriores que visam minar a eficiência desta política anteriormente aventada. A esta prática rendeu-se a delimitação de direito político, que nada mais é do que um objetivo político individuado82. Os objetivos políticos podem assumir outra feição quando imbricados à realização de uma meta que por sua natureza não guarda relação direta com a individuação remanescente de um direito político. Como vantagens das metas políticas rotuladas como objetivos políticos, encontramos a ausência de qualquer concessão de oportunidade, recurso ou liberdades individuais para grupos previamente determinados pelo Estado ou pela história institucional.
Como enfoque das metas coletivas podemos relacionar a intensa troca de benefícios que se perfaz no âmbito da coletividade, pressupondo sempre o
benefício geral que advém da instalação da correspondente política. Conforme tivemos a oportunidade de expor a eficiência econômica renasce como o primado das trocas coletivas contrastando por conseguinte com a manutenção incondicional de direitos individuais.
As metas coletivas condicionam no mais das vezes ao problema concernente à distribuição que passa a ser o conceito de justo da forma que o compreendemos de forma individual e intuitiva, restando por comprovado que em uma prática utilitarista não há como dissociarmos a intenção humana de maximizar seus ganhos concomitantemente com a utilização do bem. Os ditames da justiça orientados pelo senso comum, mormente aqueles que se dedicam a proteção de liberdades, direitos e outros que dispõem sobre relações meritórias de distribuição de direitos não auxiliam na construção dos ditames utilitaristas de caracterização da eficiência econômica e metas coletivas.
O desafio advindo das metas coletivas enquanto consagradoras de princípios como a igualdade estará voltada a uma redistribuição completa de recursos privilegiando os indivíduos sem distinção. Contudo casos existem em que as metas coletivas geradas por objetivos políticos podem abarcar uma distribuição parcial de recursos privilegiando por sua vez apenas certos grupos que agraciados na distribuição de bens e recursos, acarretará no bem-estar coletivo em sua totalidade. Compilando as perspectivas total ou parcial decorrentes da prática de metas coletivas relevantes para defesas de direitos, garantias fundamentais, além dos objetivos políticos, trazem-se como consequência a satisfação de um desejo racional da sociedade em incrementar seus ganhos de modo geral, mesmo que em uma via diversa tenhamos perdas menores por outros indivíduos cuja compensação mesmo assim valerá a pena em detrimento daqueles menos privilegiados.
Resta-nos apreciar de maneira sumária a influência que os direitos vêm a exercer considerado de forma isolada neste ambiente de execução de objetivos políticos e metas coletivas. Logo de cara afirmamos que os direitos, seguindo a narração de Dworkin podem ou não ser absolutos, variando caso a caso com a meta coletiva associada à defesa ou a fundamentação dos direitos.
Alguns direitos fundamentais tais como a liberdade de expressão são bons exemplos de que uma constante interação fixada entre metas coletivas, objetivos políticos e direitos podem sofrer uma variação se considerarmos a intenção do executor da política pública ou da ação afirmativa. Em assim sendo, a prevalência ou não de um dado direito de forma absoluta estará diretamente relacionado da forma como um princípio pode ser posto diante de outro na realização de uma política considerada como intransigente que coloca à prova princípios opostos em conflito diante dos fatos dispostos.
Construindo-se um modelo supostamente ideal de interpretação, que será posteriormente abordado na descrição de um modelo ideal de prática compreensiva do texto normativo no ordenamento jurídico pátrio, aos princípios podem ser conferidos pesos na medida em que se apresenta de forma mais acirrada a capacidade do princípio de assimilar a concorrência. Outro postulado merecedor de ressalva consiste na assertiva que a definição de um direito não comporta uma prevalência menor que as metas sociais atreladas aos direitos resguardados.
Esta pré-compreensão nos ajuda a entender se uma certa política pública travestida da nobre roupagem da ação afirmativa consagra ou não um direito político constitucionalmente disposto, de necessária observação. A partir do momento que o objetivo político não individuado solapa a conjuntura dos direitos e princípios justificadores de tal política não podemos considerar este objetivo político como um direito a não ser que o inserimos em um estado de exceção oriundo de uma urgência especial onde o bem-estar da sociedade como um todo se sobrepõe à consagração unívoca de certo direito ou princípio, neste caso a mesma liberdade de expressão já reverenciada.
A manifestação argumentativa em epígrafe celebra com o intérprete um exercício reflexivo marcado por uma tênue diferenciação do objetivo político como um direito ou uma meta. De antemão Dworkin assevera que o marco essencial do exercício desta distinção será sem sombra de dúvida o objeto de política criada e sua paulatina intervenção na plêiade de direitos formados por princípios de observância obrigatória pelo Estado.
Confrontando mais uma vez a percepção de Dworkin em sua concepção da tese dos direitos considerando os direitos e objetivos
institucionalmente consagrados nas Constituições dos Estados, colocamos como ilustração o já comentado leading case da Suprema Corte dos Estados Unidos, Regents of the University of Califórnia v. Bakke (438, U.S. 265-1978), onde Alan Bakke foi preterido no processo seletivo para preenchimento de vagas para o curso de medicina da Universidade da Califórnia, pois apesar de suas notas terem excedido a média dos candidatos participantes do programa especial de admissão mantido em parceria com o governo federal o mesmo foi reprovado ao término do processo de seleção.
Respeitando as decisões de primeira e segunda instância que determinaram a não inserção e incorporação de Bakke no curso em tela resplandece o destaque da decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos da América. Dentre as fundamentações dos ministros que compõem a mais alta corte de justiça, a do Ministro Powell foi a que talvez mais considerou as circunstâncias dos caso concreto, em um constante exercício dialético protagonizado pela Constituição norte-americana por meio da Décima Quarta Emenda sem contar o aprimoramento das políticas reducionistas das desigualdades sociais.
O pioneirismo do decisum passa por uma desconstrução motivada da tese dos direitos de Dworkin, pois dada as particularidades do caso concreto, não há como associarmos a decisão de ingresso ou não do candidato, em precedentes judiciais anteriores que refletem antes de tudo a história institucional dos Estados Unidos da América. O elemento institucional cede espaço à lógica deôntica das normas constitucionais e a interação destas com os direitos das partes e os objetivos e metas coletivas intentadas pelo Estado.
Defesa à metodologia acima descrita a primeira conclusão consignada no voto do caso Bakke por parte do Ministro Powell, foi que casos envolvendo programas de ação afirmativa dirigidos à elucidação e compensação de qualquer desigualdade não dispõem sempre sobre programas de ação afirmativa, vez que estas foram soluções criadas para remediar violações específicas à Constituição83.
Outro ponto suscitado em desfavor à criação de ações afirmativas voltadas à compensação da discriminação racial conjuga-se ao fato de que as políticas vangloriadas à defesa do Título VII do Civil Rights Act visam a favorecer em um sentido amplo as categorias marginalizadas alvo de anterior reconhecimento judicial ou administrativo em face de alguma discriminação de natureza compensatória beneficiando a efetiva casta de grupos discriminatórios.
Cabe lembrar que a intenção do ministro não passou na declaração de inconstitucionalidade das ações afirmativas como estrutura voltada à redução das desigualdades e a consagração do princípio da igualdade. Pelo contrário a aversão desenvolvida pelo julgador conforme já ressoado consistiu na utilização de algum aspecto racial ou étnico como único critério seletivo, repugnando como consequência a adesão ao sistema de quotas como postulado reparador do princípio da igualdade possivelmente ferido.
Quadra bem observar que este objetivo político intentado pelo Estado da Califórnia no caso Bakke, assimilou em base não de políticas experimentais anteriores como também no exercício intuicionista do legislador que apenas por meio de quotas a justiça compensatória estaria garantida e o princípio da igualdade, aqui afeito à diversidade estaria sendo respeitado.
Ocorre que a dicotomia apontada por Dworkin em relação à definição de um direito e sua comparação às metas sociais atua como um sistema de freios e contrapesos, onde situações de consecução das ações afirmativas devem estar respaldadas mesmo que em uma interpretação moderada dos princípios com a gama de garantias e prerrogativas defendidas pelo texto constitucional, neste caso a Décima Quarta Emenda à Constituição norte- americana.
Os magistrados da Suprema Corte dos Estados Unidos cultivam uma constante preocupação em garantir a tutela da Constituição praticando sempre a melhor exegese do texto normativo e principiológico que a compõe. Por assim dizer, tanto as decisões calcadas em argumentos de política e de princípios abstraindo as questões de ordem argumentativa atreladas a qualquer uma delas devem passar pelo respeito e distinção dos chamados direitos preferenciais.
Tais direitos visam guarnecer tanto as decisões políticas remanescentes da sociedade como decisões formadas por um arcabouço institucional justificando assim a implementação de uma política específica. O mais importante argumento teórico dos direitos preferenciais circunscreve-se à outorga de certos direitos ao homem a serem oponíveis e respeitados sempre que o mesmo acreditar que uma decisão judicial ou advento de uma lei coloque em risco o exercício de seus direitos fundamentais garantidos pelas instituições.
Ademais uma corrente de provável fundamentação para a tese dos direitos sob a ótica dos direitos e objetivos, caminha em direção à luz irradiada em forma de direitos abstratos e direitos concretos. Igualmente concebidos como princípios abstratos e concretos, a tarefa de justificação teórica das ações afirmativas e políticas públicas para realização de metas coletivas passa pela delimitação e observância das proposições prescritas e que vinculam o legislador e o juiz na construção de sua atividade cognitiva do caso concreto e posterior decisão frente ao caso concreto sub judice.
Dworkin anota que um direito abstrato se edifica sobre a base de um objetivo político geral, que por inúmeras vezes não identifica de forma cristalina de que forma ocorrerá a respeitabilidade dos direitos preferenciais conflitantes, ou de que forma a harmonização da política pública será convergida ao interesse da coletividade. A mesma exemplificação atinente à liberdade de expressão volta ao cenário, ainda mais quando a vagueza de suas disposições impossibilita uma restrição da esfera de amplitude do direito, ou seja, louvar sua incidência a situações particulares ou estender seus efeitos à coletividade.
Sob o viés dos direitos concretos é explícito o direcionamento mais condescendente aos objetivos sociais que também ilustram a Constituição explorando com maior destreza a maneira pela qual a construção de metas coletivas abrangerá a proteção de direitos e garantias individuados, aludindo igualmente o peso que suas disposições exercerão na ordem jurídica e social quando praticados pela Administração Pública.
Dificuldades não faltarão na utilização do modelo teórico elaborado por Dworkin para a redução da discricionariedade judicial e na política preventiva de fiel observância do texto constitucional nos prolegômenos da criação
legislativa e política. Contudo o crescente confronto dos projetos e ações de iniciativas governamentais e privadas à realização dos interesses estatais cogentes de prática da justiça em conjunto com os princípios constitucionais positivados, garantem que a cláusula de igual proteção da Carta Política norte- americana seja observada, ao passo que a política seja moldada para uma natureza distributiva ou compensatória levando em conta a natureza institucional do tema trazido à flor.
Como forma derradeira de expor a relação entre direitos e objetivos na construção e justificação das ações afirmativas, cabe pressentirmos que em uma comunidade serão os princípios, aqueles que capitanearão as metas coletivas fixadas em favor da comunidade.
O debate agora transmuta-se para fatores de ordem cultural, crença, raça e etnia, organizados para que os indivíduos os defenda, na compatibilização de novas metas compiladas em questões de ordem antropológica. Para que referidos argumentos ganhem força na vinculação de novas políticas para setores representativos, mister observar que a expressão moral de uma parcela da coletividade não tem o condão de determinar a captação de recursos ou a orientação de políticas. Consideração como fator determinante nesta construção é o poder que o direito associado a esta meta pode vir a exercer no rol comparativo de metas coletivas, atribuindo ao mesmo uma proeminência sobre os demais.
A teoria utilitarista mais uma vez retoma com forma reconhecida para considerar-se como subsídio seguro de adoção de metas que harmonizam os interesses coletivos, mesmo que o sacrifício a certos grupos seja considerado como consequência certa de ocorrência no sentido econômico e social.
Ocorre que mesmo que os argumentos de política sejam amparados pelas questões de ordem econômica e de herança genuína de uma política neoliberal de não intervenção do Estado, ainda assim tais argumentos não serão suficientemente fortes para proporcionar à sociedade em sua totalidade a proteção às garantias mínimas que uma plêiade de direitos institucionais visa quando associados a geração de metas políticas.
O desejo dos indivíduos de saciarem suas satisfações racionais mediante a correta aplicação de recursos de ordem econômico-financeira colide com a dialética propugnada pelas posições antropológicas de valorização de fatores culturais e raciais, de tal maneira que passamos à construção de um novo raciocínio que remanesce ao intercâmbio de manifestações defensivas de argumentos de política e de princípio. Necessitamos repensar de que maneira o discurso aliado à robustez de ambas vertentes interpretativas, não impedirá a manutenção de prerrogativas básicas inerentes a todos os indivíduos de maneira geral, independentemente da classe social a que pertence e acessibilidade a tais bens e recursos disponíveis.
A pedra fundamental desta ideia de compatibilização já fora depositado no início da década de 60, com a edição de Ordem Executiva nº 10.925 criando medidas embrionárias de redução da discriminação existente no mercado de trabalho. A gênese da medida governamental criada pelo Presidente John Kennedy corresponde a uma forma de repensar a sistemática proposta pela até então composição da Suprema Corte dos Estados Unidos e sua doutrina “separados mas iguais” e a padronização da segregação racial sob a leitura conservadora da equal protection clause.
A relação proeminente decorrente desta releitura do direito à igualdade coloca-se acima de qualquer meta coletiva ao mesmo tempo em que o direito à igualdade para que seja cumprido em sua plenitude, dependa igualmente da meta coletiva capaz para o alcance dos destinatários finais das políticas engendradas pelos governantes.
Por assim dizer a regular adequação entre princípios e políticas obriga o intérprete na confrontação constante dos argumentos em jogo não havendo que se falar a priori na prevalência de um ou de outro argumento desde que ambos estejam marcados pelo direito à igualdade. Entretanto casos existem em que o direito à igualdade vem a ser igualado por um argumento de princípio, competindo com o mesmo a partir do momento em que o argumento de princípio colidente determina ao julgador que exercite de maneira inequívoca uma distinção quanto às classificações existentes especialmente
aquelas consideradas como suspeitas da forma como se constrói nas temáticas raciais e étnicas.
O padrão de exame judicial dilapidado voltar-se-á para uma averiguação da constitucionalidade das normas e princípios colocados à prova de forma rigorosa, partindo do pressuposto de inconstitucionalidade da meta coletiva, a não ser que o Poder Público logre êxito no exercício comprobatório de que a ação afirmativa intentada obedeça ao já reverenciado interesse estatal cogente.
Por óbvio que o exame judicial do caso concreto sob este padrão rigoroso está atrelado à dicotomia entre o direito à igualdade e o argumento de princípio colocado em contraste com o direito fundamental almejado.
Conclusivamente a tese dos direitos guarda um nexum com a atividade do magistrado de promover uma confirmação ou negação dos direitos concretamente explicitados e colidentes, da forma como ocorre na concepção da teoria dos casos difíceis. Um sem número de casos, direitos como o da igualdade ou à vida gozam do que Dworkin denominou de “textura aberta”, carregando regras imprecisas oriundas de um conceito contestado. As regras imprecisas do conceito contestado não são desta forma chamadas por conta única e exclusivamente de dificuldade associada à sua competente delimitação. Dentre as concepções colocadas à prova do julgador, ao mesmo não caberá uma tarefa de complementação institucional às normas já vigentes, adstringindo o exercício de seu ofício ao cumprimento do ordenamento democraticamente disposto, restando por esta razão a árdua tarefa de atribuir uma decisão aos denominados casos difíceis.