A responsabilidade civil por perda de uma chance é uma teoria que reconhece a possibilidade de indenização nos casos em que alguém se vê privado da oportunidade de obter um lucro ou de evitar um prejuízo.
As primeiras manifestações de reparação das chances perdidas na França ocorreram no fim do século XIX. Mas, ao contrário do que se possa imaginar, a França era bastante refratária à reparação das chances perdidas, já que aplicava, sempre, as regras mais estritas
de reparação da responsabilidade civil, exigindo sempre a prova da certeza do dano (resultado final favorável frustrado)207.
Em 1896, a Corte de Apelação de Limoges tratou do pleito indenizatório formulado por um proprietário de cavalos contra uma companhia de transportes, pelo fato de o animal não ter chegado a tempo de participar da corrida. O pedido, seguindo a linha do que decidido em primeira instância, fora rechaçado por não haver certeza de que o cavalo venceria o páreo.
Um caso emblemático na França adveio da 1ª Câmara da Corte de Cassação, por ocasião da reapreciação de caso julgado pela Corte de Apelação de Paris, em julho de 1964, a decisão que inaugurou na jurisprudência francesa os fundamentos da teoria da perda de uma chance. O caso é sobre à acusação e posterior condenação de um médico ao pagamento de uma pensão, devido à verificação de falta grave contra as técnicas da medicina, sendo que foi considerado desnecessário o procedimento adotado pelo médico de amputar os braços de uma criança para facilitar o parto.
A Corte Francesa considerou haver um erro de diagnóstico, que redundou em tratamento inadequado. Entendeu-se, logo em sede de 1ª instância, que, entre o erro do médico e as graves consequências, isto é, entre a conduta médica e a invalidez do menor, não se podia estabelecer de modo preciso um nexo de causalidade. Contudo, a Corte de Cassação assentou que presunções suficientemente graves, precisas e harmônicas podem conduzir à responsabilidade. Tal entendimento foi acatado a partir da avaliação do fato de o médico haver perdido uma chance de agir de modo diverso, condenando-o a uma indenização de 65 mil francos.
Diante de tal precedente, a doutrina estrangeira passou a reconhecer a Teoria da Perda de uma Chance como válida e existente. Na Itália, muitos foram os estudos e avanços da doutrina, que passou a reconhecer a possibilidade de se indenizar pela chance perdida, sempre que pudessem ser consideradas atuais, sérias e reais as oportunidades de obtenção de certa vantagem, que já existia no patrimônio da vítima no momento da lesão208.
207HIGA, Flavio da Costa. Responsabilidade civil. a perda de uma chance no direito do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 15.
208SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 83 apud VIEGAS, Cláudia Mara de Almeida Rabelo; SILVA, Carlos Brandão Ildefonso; RABELO, Cesar Leandro de Almeida. A reparação civil pela perda de uma chance nas relações jurídicas civis e do trabalho. Âmbito Jurídico, Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/?artigo_id=10769&n_link=revista_artigos_leitura>.
No Direito brasileiro, na esfera trabalhista, a teoria da perda de uma chance vem ganhando força através dos anos, porém, para que esta seja aplicada é preciso uma possibilidade concreta da vantagem.
Neste sentido, Luciano Coelho argumenta:
“Mas o campo da responsabilidade pré-contratual no Direito do Trabalho não se limita à seleção abusiva. Aprofundando mais as tratativas de emprego, a frustração de uma expectativa real de trabalho, conforme o grau de avanço nas negociações, muitas vezes após cinco ou seis entrevistas, pode gerar responsabilidade de ressarcimento de despesas ou em face de compromisso rejeitado em outro emprego. No mínimo, gera- se a necessidade de cumprimento de um dever de conduta, qual seja, o de informar o motivo da não aceitação do candidato possibilitando eventual contraditório ou questionamento em juízo. Novamente, entende-se que a discriminação, aqui, pode ser a razão da não contratação, o que pode gerar, inclusive, a nosso ver, a obrigatoriedade da contratação pela empresa. Existe doutrina acerca da perda de uma chance e da quebra de promessa, dentro da proteção do interesse negativo ou confiança depositada na outra parte da relação contratual. O empregado que se desloca e tem despesas de viagens visando à promessa de emprego que não se concretiza, o trabalhador que se vincula a determinada empresa em face de alguma informação relevante no anúncio de emprego (possibilidade de ascensão, por exemplo), e se vê frustrado ante a ausência total dessa possibilidade na empresa. O trabalhador que se vincula em face de determinado salário que lhe é pago em valor menor, e que em face do vínculo no primeiro mês deixou de se vincular a outra empresa, todos teriam em princípio um direito a ressarcimento ou compensação”209.
Na mesma toada, Cavalieri Filho ensina:
“para que seja caracterizada a teoria da perda de uma chance é necessário que desapareça a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futuro para a vítima, em virtude da conduta de outrem, como progredir de carreira artística ou militar, arrumar um melhor emprego, e assim por diante. Deve-se, pois entender por chance a probabilidade de se obter um lucro ou de se evitar uma perda”210.
A perda de uma chance ocorre quando, por meio da ação ou omissão de uma parte, impede-se que a outra deixe de aferir um benefício.
Obviamente que resta dúvida se a vantagem almejada se concretizaria independentemente da conduta do agente, o que desperta receio de parte da doutrina com
209COELHO, Luciano Augusto de Toledo. A pré-contratualidade na relação de emprego, cit.
relação à aplicação da teoria, pois, sob sua ótica, estas chances seriam apenas meras expectativas e não um resultado propriamente dito.
Todavia, com esta teoria adveio uma nova categoria de dano indenizável, um dano autônomo, consistente na chance perdida, o qual independe do resultado final.
Atribui-se um valor econômico a uma probabilidade de obter lucro, sem que jamais se saiba se aquela probabilidade efetivamente se concretizaria.
O foco da indenização não é a vantagem perdida, mas a possibilidade séria e real de não se conseguir ter acesso a essa chance de obter a vantagem.
Noronha analisa a perda de uma chance como um dano emergente autônomo nos seguintes termos:
“(...) apesar de ser aleatória a possibilidade de obter o benefício em expectativa, nestes casos existe um dano real, que é constituído pela própria chance perdida, isto é, pela oportunidade, que se dissipou, de obter no futuro a vantagem, ou de evitar o prejuízo que veio a acontecer”211. (grifo do autor)
Na perda de uma chance212, não há a indenização de esperanças aleatórias de um resultado favorável, mas sim, uma probabilidade razoável de que o trabalhador conseguiria atingir o esperado e que a conduta do ofensor o afastou de qualquer possibilidade de conquistá-lo. Nesse sentido, o dano deve advir de uma possibilidade real e séria de contratação, além do efetivo prejuízo, conforme destacam Silva & Bezerra (2012, p. 6648):
“Evidente que a prova nesses casos geralmente é bastante difícil, ante a apenas expectativa com relação à celebração do contrato. Contudo, restando demonstrada a real possibilidade da contratação e o prejuízo decorrente da não ocorrência da mesma, como, por exemplo, a perda de outra vaga de emprego, o fato torna-se passível de reparação na modalidade pré-contratual”.
O Código Civil brasileiro assim dispõe sobre a reparação de danos:
“Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
211NORONHA, Fernando. Direito das obrigações: fundamentos do direito das obrigações -Introdução à responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2003. 1 v. apud COSTA, Ana Claudia de Carvalho Domitilo. A responsabilidade civil pela perda de uma chance nas relações de trabalho. Direito UNIFACS – Debate
Virtual. Disponível em: <http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/view/2387>.
212LOVATO NETO, Renato; OLIVEIRA, Lourival José de. Responsabilidade pré-contratual nas relações de emprego: aplicação da teoria da perda de uma chance. Revista de Direito Brasileiro, p. 253, 2012.
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual”.
Desse modo, com base nos dispositivos civis, a própria vítima do dano formula perante o Poder Judiciário suas perdas e danos, ou seja, o que efetivamente perdeu do que deixou de lucrar.
Contudo, a delimitação do valor a ser indenizado pela perda da chance não será equiparada à vantagem perdida, mas sim, a perda da oportunidade de obtê-la ou de se evitar um prejuízo decorrente da ação ou omissão do agente. Indeniza-se, portanto, o valor econômico da chance.
Não se trata de dano moral ou material, mas ressarcimento da oportunidade perdida. Dallegrave Neto entende que:
“A indenização decorrente da quebra das tratativas é integral (...), porém não atende ao interesse do suposto contrato positivo e válido, vez que não se trata de indenizar o valor total do prejuízo oriundo das sucessivas prestações havidas caso a execução do contrato fosse ultimada. Ao contrário, a reparação do dano pré-contratual atende aos interesses negativos, o que vale dizer: as despesas e prejuízos relativos à frustração da formação do contrato”213.
A indenização na perda de uma chance sempre será na totalidade do dano, porém, pode haver confusão na quantificação do dano final, pois o julgador deve observar se a eliminação da oportunidade é um dano em si ou parte do prejuízo sofrido.
Na fase pré-contratual, há, em decorrência do já abordado princípio da boa-fé objetiva, o dever de informar o trabalhador e se, em consequência da violação deste dever, houver a perda de uma chance da vítima de atingir um benefício, cabível é a reparação do dano sofrido, quando, por exemplo, o sujeito deixa de negociar com outro empregador, pois compreendeu aquela proposta como mais vantajosa e na verdade não o era.
Assim sendo, nem todo dano ocorrido na fase pré-contratual pode ser considerado como perda de uma chance, mas somente aqueles relacionados à grande probabilidade de atingir um resultado benéfico ou de evitar um prejuízo, o que, no âmbito das relações de emprego, será a contratação ou não do trabalhador – quando, por exemplo, o sujeito deixou
213DALLEGRAVE NETTO, José Affonso. Responsabilidade civil pré e pós-contratual no direito do trabalho, cit., p. 55.
de participar de outras entrevistas de emprego diante de promessa de contratação do empregador, mas este não o contrata ou o faz em cargo com piores condições do que a proposta, piorando o estado anterior do trabalhador214.
Não é suficiente, pois, que o indivíduo tenha sofrido um dano para que se caracterize a responsabilidade civil, tampouco que seja comprovada culpa daquele que supostamente lesou. É imprescindível a incidência do elemento de conexão entre estes dois pontos – entre o dano e a culpa – e tal elemento tão importante é o nexo causal.
Tais aspectos devem ser considerados no momento da valoração e, especialmente, se a vítima agiu negligentemente. O empregado é a parte mais frágil da relação de emprego, contudo, há que se observar se este, nos padrões do homem médio, agiu com cautela em aceitar as promessas do novo emprego.
Não se trata aqui de um fato impeditivo ou excludente de responsabilidade, mas de uma peculiaridade capaz de ser considerada para fins de minoração do valor final da indenização pela perda da chance.
Isso porque, além do nexo de causalidade, necessária se faz a existência de outra característica: que a chance perdida seja, de fato, real, significativa e altamente considerável. É preciso, pois, que subsista uma boa chance ou uma importante possibilidade de êxito.
Isso implica dizer que os casos nos quais se percebe apenas uma mera pretensão, que se apresentava distante, remota ou improvável, não ensejarão indenização.
Nesse sentido, Sônia Mascaro Nascimento discorre:
“(...) No entanto, entendo que existem diversas situações envolvendo a promessa de emprego e que nem todas configuram dano pré-contratual para o trabalhador. Casos em que o trabalhador deixa um emprego para assumir colocação em outro e que, após decorrido o período de experiência, acaba por ser dispensado, não há configuração de dano pré- contratual, pois o trabalhador assumiu o risco do negócio. Consequentemente, o empregador não pode ser responsabilizado ou condenado por isso. Já o caso da promessa de emprego em que a forma contratual combinada é desrespeitada pelo empregador, através da alteração do cargo, da remuneração ou de outra vantagem prometida, configura-se o dano moral. Da mesma forma, casos como o citado, em que a promessa não cumprida de admissão leva o candidato a sair de seu atual emprego, também geram dano moral à pessoa, que pode pleitear a devida indenização à empresa que não cumpriu a promessa. Entretanto, o dano moral é decorrente aqui do ato que a promessa de emprego levou o trabalhador a tomar, ou seja, pedir demissão, já que esta decisão afetou seu meio de subsistência. Diferente seria se o trabalhador, por exemplo,
estivesse desempregado, pois a simples promessa da efetivação no cargo almejado não traria alteração nem prejuízo a sua presente condição”215.
Portanto, à luz da teoria da perda de uma chance, que se fundamenta na probabilidade de que haveria o ganho e na certeza de que a perda indevida da vantagem resultou um prejuízo, o não cumprimento de obrigação pré-contratual que obsta a possibilidade de resultado positivo ao trabalhador constitui inegável dano a ensejar o pagamento de indenizações correspondentes.
Sob que título deve ser concedida a indenização pela perda de uma chance, é Cavalieri Filho, dentre outros, quem questiona: por dano moral ou material? Ou ainda, neste último caso, a título de dano emergente ou lucro cessante?
A questão é controvertida. Os tribunais, em alguns casos, indenizam a perda de uma chance, ainda que não se refiram à expressão, a título de lucros cessantes; em outros, indenizam a título de dano moral.
Continua Cavalieri, citando um caso médico (envolvendo a vida) dizendo que, a perda de uma chance, em verdade, consubstancia uma modalidade autônoma de indenização, passível de ser invocada nas hipóteses em que não se puder apurar a responsabilidade direta do agente pelo dano final. E, nesse caso, o agente não responde pelo resultado para o qual sua conduta pode ter contribuído, mas pela chance da qual ele privou o paciente. A partir da percepção de que a chance, como bem jurídico autônomo, é que foi subtraída da vítima, o nexo causal entre a perda desse bem e a conduta do agente torna-se direito. Não há a necessidade de se apurar se o bem final (a vida) foi tolhido da vítima. O fato é que a chance de viver foi subtraída. O desafio é quantificar esse dano, ou seja, apurar o valor econômico da chance perdida.
A jurisprudência, segundo o autor em comento, ainda não firmou entendimento sobre essa questão; ora a indenização pela perda de uma chance é concedida a título de dano moral, ora a título de lucros cessantes e, o que é pior, às vezes, pela perda da própria vantagem e não pela perda da oportunidade de obter a vantagem, com o que se transforma a chance em realidade. 216
215NASCIMENTO, Sonia Mascaro. Indenização pela perda de uma chance. Disponível em: <http://www.amaurimascaronascimento.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=274:5- indenizacao-pela-perda-de-uma-chance&catid=68:decisoes-comentadas&Itemid=206>.
216CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 101- 102.