Para Judith Martins-Costa constituem o eixo valorativo da obrigação de indenizar “a) o princípio da boa fé objetiva (art. 422), que marca o standard da conduta devida ao largo da relação obrigacional; b) as pautas estimativas da ilicitude, cujas normas gerais estão fixadas nos arts. 186 e 187, sendo de exponencial importância a adstrição à finalidade econômico-social do negócio (art. 187); e c) critério da utilidade da prestação, que marca a transformalidade (ou não) do inadimplemento, de relativo (mora) para absoluto (art. 395, parágrafo único)”150.
149PAMPLONA FILHO, Rodolfo; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, cit., v. 3, p. 286-287.
150MARTINS-COSTA, Judith. O adimplemento e o inadimplemento das obrigações no novo Código Civil e o seu sentido ético e solidarista, cit., p. 362.
Assim, tem-se que o Código Civil de 2002, ao colocar a lei como fonte de obrigações capaz de ensejar mora, foi determinante para a criação da inexecução por responsabilidade objetiva (art. 422).
Maria Helena Diniz diz
“que o dano pressupõe sempre a violação de um dever jurídico, seja decorrente de lei ou convenção das partes, como nos casos de obrigações contratuais, integrantes de determinado negócio jurídico. A estrutura da norma jurídica descreve uma postura de conduta como seu objeto primário, e determina uma consequência como sanção a seu descumprimento secundário, cujas características principais são a imperatividade, que é a descrição das condutas permitidas ou proibidas, e o autorizamento (sic), consistente na permissão ao lesado de exigir o seu cumprimento, a reparação do dano ou a reposição do estado anterior 151”.
Embora frustrado o ideal da responsabilidade civil de retorno ao status quo ante, por imperativo de justiça, tomando-se em consideração o princípio geral de não lesar, conclui-se que a vítima não deve restar desamparada, para não ter a sua situação mais agravada e, portanto, há que haver a reparação, desde que ausente a sua colaboração (força maior e culpa) para esta reparação.
Regulada nos artigos 408 a 416 do Código Civil, a cláusula penal pode se referir à inexecução completa da obrigação ou simplesmente à mora. No caso de descumprimento total, a pena funciona como ressarcimento prefixado dos danos.
Tradicionalmente, entende-se que na ocorrência de inadimplemento absoluto surge ao credor o direito de escolher uma destas duas opções: exigir do devedor o desempenho da obrigação principal, juntamente com a multa moratória (se o cumprimento tardio da obrigação ainda for do seu interesse), ou resolver o contrato e pedir perdas e danos, caso em que, normalmente, deverá se subsumir aos efeitos da pena compensatória contratualmente ajustada.
Dallegrave aponta que da lei depreende-se tanto o inadimplemento quanto a mora. Ambos são formas de inexecução contratual, de acordo com os artigos 389 e 394 do novo Código Civil. A força maior ou a culpa exclusiva do credor descaracterizam o inadimplemento e a mora e, por consequência, a indenização. O autor segue pontuando que o inadimplemento é a inexecução absoluta, enquanto a mora implica inexecução relativa.
151DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 7, p. 172.
No inadimplemento, o devedor se nega a cumprir a obrigação e, na mora, uma vez que pode ser purgada, se assim desejar o devedor, a prestação é possível de ser realizada152.
Frise-se que a responsabilidade aqui tratada é a objetiva, embora comporte exceções de entendimento, onde há quem entenda que essa responsabilidade também pode ser subjetiva e, desta forma, estaríamos diante do sistema dual. A boa-fé objetiva de que trata o assunto inadimplemento, consequente dano e posterior indenização é a do art. 422 do Código Civil, que será aplicado tanto na fase pré-contratual, quanto na execução do contrato, ou mesmo em relação à pós-eficácia das obrigações.
Dallegrave, nesse sentido, cita a jurista portuguesa Ana Prata, posto ser ela a observar que tanto no pré-contrato como na sua execução há uma relação jurídica, o que vale dizer que a eventual indenização daí resultante refere-se a um direito relativo e não a um ocasional direito absoluto e geral de não lesar. É Ana Prata que pontua que
“a relação entre aqueles que negociam, com vista ‘a conclusão de um contrato’, ou o celebram, nada tem de semelhante com a relação ocasional com que se estabelece entre sujeitos não ligados por uma relação jurídica, antes se aproximando da relação contratual ou para- contratual”153.
Nessa esteira, temos o pensamento de Martins-Costa, apontando inicialmente a importância dessa estrutura, uma vez que a obrigação de indenizar ganhou local próprio, isto é, nos artigos 917 a 943 e, separadamente, se tratou da indenização nos artigos 944 a 954.
Pela importância da automatização da obrigação de indenizar, referida autora faz a comparação com o previsto no Código Civil português e, neste sentido, menciona o doutrinador português Antonio Costa, uma vez que ele assinala a importante novidade de ordem sistemática, pois, se reúnem, em um único instituto, os princípios relativos aos efeitos da responsabilidade civil, que são comuns “as suas várias modalidades (contratual, extracontratual, pré-negocial, pós-negocial, subjetiva, objetiva)”154.
152DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho, cit., 5.ed., p. 121. 153PRATA, Ana. Notas sobre a responsabilidade pré-contratual. Lisboa. 1991. p. 212. Apud
DALLEGRAVE NETTO, José Affonso. Responsabilidade civil pré e pós-contratual no direito do trabalho.
Revista do TRT - 9ª Região, Curitiba, ano 29, n.53, p. 60, jul./dez. 2004.
154MARTINS-COSTA, Judith. O adimplemento e o inadimplemento das obrigações no novo Código Civil e o seu sentido ético e solidarista, cit., p. 363.
Nesse sentido, a doutrina espanhola, nas palavras da citada Emilia Conde Marín155, revela que talvez o aspecto mais problemático do dever (adimplemento) de boa-fé, na relação contratual e especialmente na etapa pré-negocial, surja no plano da efetividade dos requisitos legais e da existência de um eficaz sistema sancionador dos descumprimentos do dever de boa-fé.
Assim dispõe a jurista:
“La fase de formación del contrato es um supuesto de hecho, no siendo
acertado identificar en todo caso fase precontratual y responsabilidade extracontratual; cuando un sujeto no actúa como le era exigible sobre la base de los mandatos de la buena fe, su comportamento es ya antijurídico, sin prejuzgarse por ello el carácter contractual o extracontractual que la reclamación tenga. Cada ordenamento aporta su solución. No olvidemos además, que las actuaciones que se den en fase de tratos no solo inciden en esa etapa sino que pueden repercutir en la posterior relación contractual, por ejemplo, invalidando el contrato futuro u obligando a la contraparte, por algún incumplimiento precontractual própio, a aceptar un contrato que no quiso o, al menos, no en esas condiciones”.
E prossegue a autora, se ocupando também dos fundamentos para a indenização quando instalada a inexecução contratual.
“(...) discutida cuestión es la del quantum de la reparación, es decir, a
cuánto debe ascender el montante de la indemnización y cuál es el daño que de debe compensar. Em la doctrina alemana se manejan los términos que no se utilizan por nuestro ordenamento, de interés negativo e interés positivo para identificar respectivamente la diminución patrimonial que se sufre y que se hubiera evitado si no se hubiese celebrado el contrato o no se hubiesen iniciado los tratos, y las ganancias que se hubiesen obtenido de haberse celebrado el contrato, o lo que es lo mismo, las que hubieran derivado de su cumplimiento. Nuestro ordenamento simplesmente valora el dano producido estableciendo una adequada relación de causalidade entre el acto que lo provocó y el perjuicio ocasionado, quiere decirse que para que sea exigida la responsabilidade deben confluir unas condiciones esenciales: el daño, la culpa y el nexo causal. El daño se compone de daño emergente, la perdida económica repentina y el lucro cessante, esto es, la falta de ganancia por efecto de la interrupción de la negociación; ambos deben ser probados y sin duda el segundo es el que mayores dificultades encuentra para ser justificado en lo que bien pudo ser solo una posibilidad o una hipótesis, no una certeza”.
Conclui a doutrinadora o seu pensamento:
“De todos modos, se considera rechazable la indemnización por
incumplimiento de um contrato que nunca se celebró, pues se llegaría al absurdo de identificar un proyecto de contrato com el contrato mismo, lo que chocaria de manera frontal con esse mínimo de buena lógica y de seguridade jurídica que el Derecho debe amparar. Sería poco razonable que alguien obtuviese las ventajas económicas de un contrato sobre el que previamente no se consintió o no se llegó a consentir. El daño debe ser adecuadamente conectado con la culpa del sujeto, sobre la que se puede ser más se más o menos exigente, desde que esta sea suficientemente evidente e indiscutible a que no se requiera la presencia de gravedad alguna ni intencionalidade em la actuación, passando por um comportamento próprio de um hombre de diligencia media”156.
Verifica-se então que a questão não é pacífica, uma vez que parte da doutrina, até mesmo a estrangeira, não concorda que no momento das tratativas preliminares as partes não estejam jungidas por qualquer relação jurídica e que, portanto, não haja obrigação com força vinculante, mas apenas um dever geral de boa-fé157.
Relativamente ao valor da compensação frente aos reais danos, o Código Civil confiou no consenso dos contratantes para corrigir eventual irrisão desse valor. Em tal situação, a lei faculta ao credor exigir do devedor uma “indenização suplementar”, hipótese em que a pena valerá como indenização mínima, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.
O art. 404 do Código Civil prevê:
“Art. 404. As perdas e os danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagos com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.
Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar”. (grifo nosso)
O parágrafo único do art. 404 do Código Civil encontra abrigo no parágrafo único do art. 8º da CLT, pois não há indenização similar prevista na legislação trabalhista, nem tampouco haveria contrariedade aos princípios fundamentais do direito laboral. Afinal, reparação de dano é sempre benéfica aos trabalhadores.
156CONDE MARÍN, Emilia. op. cit., p. 199-200.
157FREITAS GOMES, Luiz Roldão. Elementos de responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 264-265. Apud DALLEGRAVE NETTO, José Affonso. Responsabilidade civil pré e pós-contratual no direito do trabalho, cit., p. 60.
Percebe-se do disposto em comento (art. 404) que o preceito nele contido tem grande aplicabilidade nas relações de trabalho, uma vez que a principal obrigação do empregador durante a execução do contrato de trabalho consiste no pagamento de salário. O inadimplemento dessas obrigações durante o curso do contrato acarreta danos ao trabalhador, os quais, por sua vez, podem ser superiores aos juros de mora. Assim, havendo prova nos autos de que os juros não cobrem os prejuízos experimentados pelo obreiro, poderá o juiz trabalhista conceder uma indenização suplementar.
Essa afirmação de que o juiz trabalhista poderá estabelecer uma indenização suplementar ex-officio vem a ser a aplicação do princípio da razoabilidade que, legitimado pelo caput do art. 8º da CLT, corrobora a proteção daquilo que está além do interesse das partes, bem como traduz a “ampla liberdade na direção do processo”, que o art. 765, da CLT, assegura aos juízos e tribunais do trabalho.
No que tange à clausula penal, trata-se de uma indenização prévia das perdas e danos, estipulada de forma livre e facultativa pelas partes, que incidirá em caso de mora ou inadimplemento. Não poderá essa cláusula penal exceder o valor da obrigação principal e seu valor, a rigor, é imutável (artigos 409, 413 e 416 do Código Civil).