A prescrição é a perda do poder de exigir, no plano jurídico, o cumprimento de um dever jurídico, pelo não exercício dessa pretensão, em um determinado prazo estabelecido pelo legislador.
A prescrição, conforme sintetiza Sérgio Pinto Martins, “é a perda da exigibilidade do direito, em razão da falta do seu exercício dentro de um determinado período de tempo”232.
É unânime o posicionamento jurisprudencial de que as ações de indenização por dano moral devem seguir a prescrição bienal após a extinção do contrato de trabalho. Contudo, na ocorrência do dano após o término da relação de emprego, é predominante na
230BELMONTE, Alexandre Agra. Rev. TST, Brasília, v. 73, n. 2, abr./jun. 2007.
231DONNINI, Rogério Ferraz. A Constituição Federal e a responsabilidade civil pós-contratual, cit. 232MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 676.
doutrina e jurisprudência que o termo inicial deve ser deslocado da data da extinção da relação de emprego (dois anos após o desligamento) para a data da prática do ato ofensivo ao patrimônio moral, ou melhor dizendo, iniciando a partir da configuração da ação judicial exercitável (actio nata). Vale dizer, o marco prescricional será a contar da data em que ocorreu a respectiva lesão ou conhecimento dela, como nos casos de listas discriminatórias (“lista suja”). Vejamos decisão do Tribunal Superior do Trabalho, nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. ART. 896, § 6º, DA CLT. PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. LISTA SUJA. Nas ações de indenização por danos morais decorrentes da inclusão do nome do trabalhador em lista discriminatória, como in casu, o prazo prescricional deve ser contado somente a partir do conhecimento da lesão. Nessa linha de raciocínio, consignado no acórdão regional que o reclamante teve ciência da inclusão de seu nome na referida lista no início de 2012 e ajuizou a presente ação em 22/03/2013, não há prescrição a ser pronunciada. Agravo de instrumento não provido. RECURSO DE REVISTA ADESIVO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. Prejudicado o exame do recurso adesivo, nos termos do art. 500 do CPC.
Processo: AIRR - 641-59.2013.5.15.0011 Data de Julgamento: 19/11/2014, Relator Ministro: Breno Medeiros, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/11/2014"233".
No caso presente, fica claro que o prazo prescricional não deve ser contado a partir da data do encerramento do contrato de trabalho, mas sim a partir do momento em que o empregado tomou conhecimento do fato desencadeador dos pedidos, ou seja, da existência de uma listagem em que seu nome figurava (lista negra). Referidas listas existem com interesse em informar as empresas sobre ações trabalhistas propostas ou até mesmo sobre se figurava o empregado pesquisado como testemunha de outros reclamantes.
Em se tratando de pedido de dano moral, quando a lesão é posterior à Emenda Constitucional n. 45/2004, o prazo prescricional aplicável é trabalhista, previsto no art. 7º, XXIX, da CF/1988, contado a partir da data em que o autor tomou conhecimento de que figurava em lista negra confeccionada pela empresa e não da data em que foi incluso na referida lista, de quando esta foi emitida ou de qualquer outra que não configure ciência inequívoca pelo autor. O indivíduo só pode zelar por seu patrimônio quando ciente do dano que lhe foi acometido.
233Retirado do sitio do TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO – TST. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/>.
CONCLUSÃO
De tudo que aqui foi dito, podemos depreender que a responsabilidade é questão que nos remete a sentidos filosóficos e políticos, transpostos para o Direito. Do ponto de vista filosófico, a responsabilidade se traduz no modo de regulação social cujo princípio geral é o de que ninguém pode transferir para um outro o ônus daquilo que lhe acontece; ou o fato de imputar um ato ou as consequências dele a uma específica pessoa. No Direito,, toma, tradicionalmente, a noção de um conjunto de técnicas jurídicas que trata as ações de perdas e danos234.
Projetando-se sempre o resultado a uma vontade ou a uma falta de providência, pode-se agregar a ideia de que a responsabilidade emerge de duas máximas do direito natural moderno, vinculado à sociabilidade, segundo o qual as pessoas devem respeitar seus compromissos e não prejudicar outrem (neminem laedere ou alterum nonm laedere).
A responsabilidade então situa-se na sociedade moderna no campo da intervenção estatal regulatória da economia, que respalda, ou seja, garante a autonomia privada/coletiva, superando a insuficiente e inadequada autonomia da vontade, pois as “regras do jogo” que asseguram espaços de poder na atuação dos sujeitos não estão, pelo Direito, a serviço de interesses egoísticos reveladores da vontade. É o compartilhamento ou repartição dos encargos dos danos socialmente conhecidos235.
Conforme amplamente analisado, da sistematização da responsabilidade destacam- se a noção de obrigação como processo, a mitigação da autonomia da vontade e o princípio da boa-fé.
No campo do Direito do Trabalho, embora a Constituição Federal e o Código Civil de 2002 somam uma nova ordem, ainda se verifica uma leitura antiga da CLT, em jurisprudência. Temos algum avanço em jurisprudência, a exemplo dos acórdãos consignados na íntegra neste trabalho, mas os princípios previstos no Código Civil de 2002, dentre eles da solidariedade, do equilíbrio e da boa-fé, ainda ensejam a superação da autonomia cega da vontade.
234EWALD, François. Responsabilidade. In: ARNAUD, André-Jean (Org.). Dicionário enciclopédico de
teoria e de sociologia de direito. Rio de Janeiro. Renovar. 1999.
235COUTINHO, Aldacy Rachid. Responsabilidade civil: acidente do trabalho e doença ocupacional. São Paulo: Revista do Advogado, São Paulo, n. 121, p. 9-10, nov. 2013.
A doutrina admite que o conceito de contrato de trabalho como negócio jurídico não se afirmou, pois, ora buscavam adaptar a relação de emprego a um modelo civilístico pronto, ora tentavam adaptar a relação de emprego em determinadas categorias não contratuais e, em grande medida, pelo fato da própria dificuldade de se considerar um negócio no qual a autonomia da vontade de uma das partes é mitigada, para não dizer inexistente. O negócio jurídico, o vértice da autonomia privada, não dá conta da complexidade da relação de emprego, que se forma inclusive independentemente da vontade das partes236.
A cláusula geral ou o princípio da boa-fé é norma jurídica positiva do ponto de vista da eficácia, decorrente inicialmente do art. 4º da Lei n. 8.078/1990 e presente no art. 422 do Código Civil. A boa-fé é, sem dúvida, a limitação da liberdade contratual. O comportamento da parte tanto na fase pré-contratual como na pós-contratual tem como limite os princípios norteadores da boa-fé, que é a expressão básica das condutas ética e jurídica.
No primeiro acórdão colacionado não resulta qualquer dúvida sobre o poder limitador que o princípio da boa-fé exerce nas relações do trabalho, ainda que estas não tenham sido formalizadas por meio de contrato. Significa dizer, a circunstância de o empregador, na fase que antecede à formalização do contrato de trabalho, gerar no trabalhador séria e consistente expectativa de celebração do pacto e, na sequência, não efetivá-lo, enseja a condenação ao pagamento de indenização por dano moral. É a responsabilidade civil sendo aplicada por meio do art. 422 do Código Civil.
Já no segundo acórdão colacionado, fica claro que a violação de um dever de boa- fé, ainda que após a extinção do contrato de trabalho, ensejará a responsabilidade pós- contratual. Verifica-se, portanto, a extensão do princípio da boa-fé, incidindo também na fase pós-negocial, ao longo da qual os ex-contratantes ainda devem se manter vinculados pelo mesmo princípio. Neste caso, a boa-fé dá fundamento à chamada culpa post factum finitum, alongando a relação obrigacional mediante a imposição de deveres que interessam à realização do fim do contrato globalmente considerado.
Mas não é somente isso. , Para que se configure a pós-eficácia proveniente da culpa post pactum finitum, não há que se falar em deveres expressamente previstos em lei ou no contrato, como os casos de violação de segredo (Código Penal, art. 196, § 1º, XII), e do
236COELHO, Luciano Augusto de Toledo Responsabilidade civil pré-contratual em direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2008. p. 134-135.
pacto de não concorrência ou cláusula de confidencialidade. Embora exista produção de efeitos posteriores ao contrato, certo é que não representam situações em que se possa adotar a teoria da culpa post pactum finitum. No primeiro caso, há lei prevendo a obrigação e nos últimos dois casos, há a pactuação da cláusula para vigorar após a extinção da relação de emprego. O prejuízo suportado deve ser proveniente da infringência aos deveres anexos de conduta (proteção, informação e lealdade), que advêm da boa-fé objetiva, no momento posterior à extinção do contrato. Estaremos assim diante da responsabilidade pós-contratual em sentido estrito (culpa post pactum finitum).
Ainda, diante da complexidade do contrato de trabalho, posto que dele emanam não apenas as obrigações principais, mas também as secundárias e seus deveres anexos de conduta, conclui-se que a subordinação jurídica legitima a dominação do trabalhador pela empresa e que o poder patronal de comando, muitas vezes, assume manifestações desproporcionais em tempos de globalização econômica.
O contrato de trabalho, sendo de trato sucessivo, personalíssimo em relação à figura de um contratado subordinado, sujeitado e submisso, facilita a ocorrência de danos e abusos de poder.
A partir de um sistema jurídico aberto e com influência constitucional, chegamos a um novo paradigma, qual seja, o do solidarismo contratual, que serve de suporte para uma teoria que seja capaz de identificar com rigor as obrigações e os deveres de cada parte, sobretudo os seus limites de atuação, pontuados pelas cláusulas gerais de função social do contrato e na boa-fé objetiva (respectivamente artigos 421 e 422 do Código Civil).
No que tange a reparação civil, vemos um crescimento da responsabilidade civil da empresa independentemente de culpa, sobretudo em face da teoria dos riscos da atividade econômica (art. 2º da CLT) e dos riscos e perigos da atividade normalmente desenvolvida (art. 927, parágrafo único, do Código Civil).
Na questão reparatória do contrato de trabalho, o que prevalecerá é o princípio constitucional da função social da empresa como expressão da propriedade (art. 170, III, da CF/1988) e o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/1988).
Quanto aos operadores jurídicos, estes devem estar atentos para que a responsabilidade civil não se reduza a mero instrumento de eficiência econômica em sua concepção patrimonialista. Dallegrave é quem diz que, ao contrário, deve-se partir de uma
concepção existencialista, enxergando e tutelando a vítima do dano a partir do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana237.
Por fim, conforme já exposto, depreendemos como tendência nos julgamentos pelos tribunais do trabalho entendimento a favor da responsabilidade objetiva do empregador e, embora existam julgados em contrário, as decisões demonstram claramente um acolhimento importante da teoria do risco empresarial. Essa tendência significa um avanço nos rumos da responsabilidade civil, tendo em vista que um grande contingente de atos danosos pode ficar sob a proteção da culpa, nem sempre possível de ser provada.
237DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2014. p. 667.
JURISPRUDÊNCIA – RESPONSABILIDADE CIVIL PRÉ-CONTRATUAL PROCESSO N. TST-AIRR-2784-18.2012.5.02.0011
Acórdão na íntegra 3ª Turma
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. DANO MORAL - RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL - ARTS. 427 E 402, IN FINE, CCB. MATÉRIA FÁTICA - SÚMULA 126/TST. 2. DANO MORAL - VALOR DA INDENIZAÇÃO. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO.
A circunstância de o empregador, na fase que antecede à formalização do contrato de trabalho, gerar no trabalhador séria e consistente expectativa de celebração do pacto, e, na sequência, acabar por não efetivá-lo, enseja a condenação ao pagamento de indenização por dano moral. No caso concreto, o TRT de origem consignou as seguintes premissas: a) o obreiro passou por processo de seleção, assinou contrato de trabalho em 18.11.2011, entregou sua CTPS, realizou exame admissional e abriu conta corrente em instituição financeira para receber seus salário, sendo informado que iniciaria a prestação de serviços no dia 22.11.2011; b) no dia designado, os prepostos da Reclamada determinaram que ele retornasse para casa e aguardasse a convocação para iniciar o trabalho; c) passados três meses, em fevereiro de 2012, a Reclamada devolveu a CTPS sem qualquer anotação e o contrato de trabalho não foi formalizado. Cumpre ressaltar que, na hipótese, além do desrespeito aos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, consagrados no art. 1º, III e IV, da CF, resulta ofendido o princípio da boa-fé objetiva, insculpido no art. 422 do Código Civil, sendo forçoso manter a condenação da Reclamada ao pagamento de indenização por dano moral. Não há, portanto, como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os termos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n. TST-AIRR-2784-18.2012.5.02.0011, em que é Agravante A. TONANNI CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA. e Agravado LUIZ ANTÔNIO MANOEL. O Tribunal Regional do Trabalho de origem denegou seguimento ao recurso de revista da parte Recorrente.
Inconformada, a Parte interpõe o presente agravo de instrumento, sustentando que o seu apelo reunia condições de admissibilidade.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, do RITST.
PROCESSO ELETRÔNICO. É o relatório.
V O T O
I) CONHECIMENTO
Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo. II) MÉRITO
1. DANO MORAL - RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL - ARTS. 427 E 402, IN FINE, CCB. MATÉRIA FÁTICA - SÚMULA 126/TST. 2. DANO MORAL - VALOR DA INDENIZAÇÃO. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO
O Tribunal Regional denegou seguimento ao recurso de revista.
No agravo de instrumento, a Parte reitera as alegações trazidas no recurso de revista, ao argumento de que foram preenchidos os requisitos de admissibilidade do art. 896 da CLT.
Contudo, a argumentação da Agravante não logra desconstituir os termos da decisão agravada, que subsiste pelos seus próprios fundamentos, ora endossados e integrantes das presentes razões de decidir:
"PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR/EMPREGADO / INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal.
- violação do(a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I.
- divergência jurisprudencial indicada a partir da folha 105, 5 arestos. Consta do v. Acórdão:
Vínculo de emprego. Indenização por danos morais
Propôs o reclamante a presente ação com o intuito de ver reconhecido judicialmente o vínculo empregatício com a reclamada, com a imposição da condenação ao pagamento de salários e demais haveres contratuais, além de indenização por danos morais.
Aduz que, após passar pelo processo de seleção, assinar contrato de trabalho em 18/11/2011, entregar sua CTPS, realizar exame admissional, e abrir conta corrente em instituição financeira para receber seus salários, foi informado que iniciaria os préstimos no dia 22/11/2011.
No dia designado, os prepostos da reclamada determinaram que ele retornasse para a casa e aguardasse o chamado para iniciar a trabalhar.
Passados três meses, em fevereiro de 2012, a reclamada devolveu sua CTPS sem os devidos assentamentos.
A ré, em contestação, alega que o autor somente participou do processo seletivo, sem qualquer promessa de emprego, sendo reprovado ao final (fl. 42).
Quanto à prova oral colhida, desconsidero por completo o depoimento da única testemunha ouvida (fls. 37/38), eis que em um primeiro momento disse que trabalhou junto com o reclamante em favor da reclamada e, ao final, quando novamente perguntado, esclareceu "...que o reclamante 'não chegou a trabalhar para a reclamada'...".
A evidente contradição sobre fato capital relativo à demanda, obviamente vicia sua declaração.
No mais, a prova documental confirma que a reclamada expediu declaração para o Banco do Brasil dando ciência de que o reclamante era seu empregado.
Tal documento não possui eficácia plena, tendo em vista a justificativa da ré de que encaminhava essa documentação ao banco para todos os empregados que participavam do processo seletivo, inclusive procedia à realização de exame médico admissional. Acresça- se a isso o fato de o autor ter confessado em audiência que "...nunca trabalhou para a reclamada;...não fez nenhum serviço para a reclamada..." (fl. 36).
A doutrina classifica o contrato de trabalho como "acordo expresso (escrito ou verbal) ou tácito firmado entre uma pessoa física (empregado) e outra pessoa física, jurídica ou entidade (empregador), por meio do qual o primeiro se compromete a executar, pessoalmente, em favor do segundo um serviço de natureza não eventual, mediante salário e subordinação jurídica".
Retira-se do conceito supracitado como as notas distintivas do pacto de labor o compromisso da prestação de serviços e da contraprestação pecuniária, além da subordinação jurídica.
Nessa esteira, verifico que o caso concreto não revela preenchimento de todos esses requisitos, uma vez que o reclamante, apesar de assumir a obrigação de executar serviços em favor da reclamada, jamais permaneceu a ela subordinado, posto que nunca iniciou seus préstimos.
Não atendida a condição de subordinação jurídica, improspera o pedido de reconhecimento do vínculo de emprego.
Desacolho o apelo do autor, no particular.
Situação diversa é a que se depara à ofensa moral, em decorrência da responsabilidade pré-contratual dos contratantes, tendo em vista que a reclamada desrespeitou o princípio da boa-fé objetiva.
O dano causado ao reclamante é nítido, uma vez ele que passou por todas as etapas do processo seletivo realizado pela reclamada, fazendo exame admissional, abrindo conta corrente para recebimento do salário, recebendo uniforme e manual de conduta profissional para empregados da ré, tendo, por fim, abruptamente desmalhada a perspectiva iminente de reinserção no mercado de trabalho.
Assim, responde a empresa que atua de forma abusiva em sua liberdade de contratar quando impõe ao trabalhador que se sujeite a todos os procedimentos pré-admissionais e, ao final, após reter a CTPS para as anotações do contrato de trabalho e realizar o exame admissional, resolve não firmar o pacto laboral.
Destarte, correta a imposição pela origem de indenização por danos morais.
No mais, irreparável o importe estabelecido a titulo de indenização por dano moral, em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). O valor arbitrado corresponde ao princípio da proporcionalidade da reparação do agravo, consagrado no artigo 5º, V, da Constituição Federal, atendendo à função compensatória da indenização e evitando a premiação ao lesado2.
Desprovejo o recurso da reclamada, no particular. Da mesma forma, o recurso do reclamante, que pretendia a majoração do quantum indenizatório.
Não obstante a afronta constitucional e as disposições legais aduzidas, bem como os dissensos interpretativos suscitados, inviável o seguimento do apelo, uma vez que a matéria, tal como tratada no v. Acórdão e posta nas razões recursais, reveste-se de contornos nitidamente fático-probatórios, cuja reapreciação, em sede extraordinária, é diligência que encontra óbice na Súmula n. 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho. O arbitramento de indenização por dano moral é matéria que se insere no poder discricionário do julgador, que dispõe de sua conveniência e oportunidade na análise do caso concreto, razão pela qual não se vislumbra, em tese, ofensa aos dispositivos legais e constitucionais apontados, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 da CLT.
Quanto ao encargo da prova, ressalte-se que, se o juízo entendeu que determinado item restou provado nos autos, revela-se imprópria a pretensão de reexame do ônus da prova desse título, que somente se justificaria caso o julgado tivesse como supedâneo a não satisfação do encargo probatório.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao Recurso de Revista" (destacamos).
Quanto ao tema "dano moral", o objeto de irresignação recursal da Reclamada está assente no conjunto fático-probatório e este se esgota nas instâncias ordinárias. Adotar entendimento em sentido oposto àquele formulado pelo Regional implicaria o revolvimento de fatos e provas, inadmissível em sede de recurso de revista, a teor da Súmula 126/TST.
Acrescente-se às razões adotadas pelo TRT que é pacífica na ordem jurídica do País a responsabilidade por danos morais pré-contratuais. Isso porque a circunstância de o empregador, na fase que antecede à formalização do contrato de trabalho, gerar no trabalhador séria e consistente expectativa de celebração do pacto, e, na sequência, acabar por não efetivá-lo, enseja a condenação ao pagamento de indenização por dano moral. No caso concreto, o TRT de origem consignou as seguintes premissas: a) o obreiro passou por processo de seleção, assinou contrato de trabalho em 18.11.2011, entregou sua CTPS, realizou exame admissional e abriu conta corrente em instituição financeira para receber seus salário, sendo informado que iniciaria a prestação de serviços no dia 22.11.2011 b) no dia designado, os prepostos da Reclamada determinaram que ele retornasse para casa e aguardasse a convocação para iniciar o trabalho; c) passados três meses, em fevereiro de 2012, a Reclamada devolveu a CTPS sem qualquer anotação e o