TAKL T MARKAYI TA IYAN ÜRÜNLER T CAR AMAÇLA ELDE BULUNDURMAK

556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 61/c maddesi413 ile “markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildi ini bildi i veya bilmesi gerekti i halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı ta ıyan ürünleri satmak, da ıtmak veya bir ba ka ekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için ithal etmek veya ticari amaçla elde bulundurmak” hali bir tecavüz hali ve suç olarak belirlenmi tir.

408 _{KESK N, Serap; s. 139.}

409 _{KESK N, Serap; s. 140: Tasarıdaki düzenleme ile artık bu tartı ma konusuz kalacaktır. Zira tasarının 9’ uncu}

maddesindeki hal gibi bir durum tecavüz fiillerine i aret edilen 61’ inci maddede mevcut de ildir. Ba ka bir deyi le tasarıda ARKAN’ ın görü ü esas alınmı ıtr.

410 _{KARAHAN, Sami; Hükümsüzlük, s.41.} 411 _{KARAHAN, Sami; Hükümsüzlük, s.46.} 412 _{KARAHAN, Sami; Hükümsüzlük, s.102.} 413 _{Bu suç tasarının 9/1-d maddesinde mevcuttur.}

Bu halde marka hakkına tecavüzün vuku bulması ve suçun olu ması için her eyden önce iktibas (aktarma) veya benzeri414 _{bir yolla gerçekle tirilmi bir “taklidin” mevcudiyeti}

gerekir415_{. Taklit marka niteli inde olmayıp, herhangi bir nedenle, ba ka bir tescilli marka ile}

iltibas olu turacak nitelikteki markaları ta ıyan malları satan, da ıtan ya da elde bulunduran ki iler için, markanın taklit olup olmadı ını ara tırma yükümlülü ü getirebilece i halde, taklit olmayan bir markanın bir ba ka tescilli marka ile iltibas olu turup olu turmayaca ını ara tırma yükümlülü ü getirilemeyece i için, bu suçun olu mayaca ı ifade edilmi tir416. Kanaatimizce, burada suçun ilk unsuru olan “taklit” gerçekle medi inden, böyle bir tespite de gerek yoktur417.

Ayrıca bu ekilde marka hakkına tecavüzün olu tu unun kabulü ve suçun te ekkülü için maddede anılan eylemleri gerçekle tiren ki inin markanın ve art olmamakla birlikte ürünün taklit oldu unu bilmesi veya bilebilecek durumda bulunması gerekir418. Bilmek veya bilebilecek durumda olmak, markanın taklit edilmi oldu u yolunda herhangi bir ekilde bilgi sahibi olmayı, böyle bir bilgiyi edinebilecek durumda bulunmayı, tahmin etmeyi, tahmin edebilecek durumda bulunmayı ifade etmekte olup; taklit edenle herhangi bir ekilde i birli i içinde olmak anlamına gelmez419. Taklit marka kullanıldı ını bilen veya bilebilecek durumda olan satıcı, da ıtıcı gibi üçüncü ki ilerin bu madde kapsamına alınmasının amacı, bu ki ilerin gerekli dikkat ve özeni göstermelerini sa layarak, marka korsanlı ının önlenmesinin ve ticari hayatta dürüstlü ün yerle mesini temin etmeye çalı maktır420.

Kanun koyucunun, suçun “markanın taklit edildi ini bildi i veya bilmesi gerekti i halde” i lenebilece ini ifade etmekle, bu suçun taksirle de i lenebilece ini ortaya koymu tur421_.

414 _{ERGÜN, Mevci; Marka Hakkına Tecavüz, s.154.}

415 _{TEK NALP, Ünal; Fikri Mülkiyet, s.454: YASAMAN, Hamdi; ALTAY, Sıtkı Anlam; AYO LU, Tolga;}

YUSUFO LU, Fülürya; YÜKSEL, Sinan; Marka Hukuku erhi II, s.1014.

416 _{YASAMAN, Hamdi; ALTAY, Sıtkı Anlam; AYO LU, Tolga; YUSUFO LU, Fülürya; YÜKSEL, Sinan;}

Marka Hukuku erhi II, s.1077.

417 _{Tasarıdaki “markanın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtildi i ekilde kullanıldı ı” ibaresi ile “taklit” artının terk}

edildi i anla ılmaktadır.

418 _{TEK NALP, Ünal; Fikri Mülkiyet, s.454: YASAMAN, Hamdi; ALTAY, Sıtkı Anlam; AYO LU, Tolga;}

YUSUFO LU, Fülürya; YÜKSEL, Sinan; Marka Hukuku erhi II, s.1013: bu art tasarıda aynen korunmu tur.

419 _{TEK NALP, Ünal; Fikri Mülkiyet, s.454.} 420 _{ARKAN, Sabih; C.II., s.218.}

421 _{KESK N, Serap; s. 141: Tasarıda marka suçlarının belirlendi i 62’ inci maddesinin ba langıcındaki “Bu} kanuna aykırı olarak kasten” ibaresi ile artık tüm marka suçlar gibi bu suçun da ancak kasten i lenebilece inin kabul edildi i anla ılmaktadır.

Ayrıca taklit markalı malı, yeniden ticaret alanına çıkarma amacı ta ımayıp, kendisinin ya da ailesinin ki isel ihtiyaçları için elinde bulunduran tüketici bu kapsamda marka hakkına tecavüz etmi sayılamaz422_{. Yani burada suçun olu abilmesi için “ticari amaç”}

mevcut olmalıdır423_.

“Taklit markayı ticaret alanına çıkartmak” olarak da adlandırılabilen bu suç, düzenlenirken, yasa koyucunun tahdidi bir terminoloji kullanmamı olması ve örnek kabilinden “satmak, da ıtmak veya bir ba ka ekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için ithal etmek veya ticari amaçla elde bulundurmak” ibarelerine yer verdi inden, serbest hareketli bir suçtur424.

Malın piyasaya sunulması, arz ve talep edilece i ortamda hazır bulundurulması ve özellikle mü terinin bilgi ve be enisine takdim edilmesidir425. Bir mal fabrikada, toptancıda, perakendecide, fuarda, sergi salonunda veya internet sitesinde piyasaya sunulabilir. Bu anlamda hizmet markaları, bir garsonun marka basılı önlük ile servis yapması ya da marka basılı kamyonlarla ta ımacılık yapılması gibi hallerde piyasaya sürülmü kabul edilmelidir426.

Malın teklifi, o malı arzı, hukuki manada icabı anlamına gelmekte olup, mutlaka mülkiyetin naklini temin amacıyla yapılmaması gerekmemektedir. Malın arzından, mal üzerindeki kullanım hakkının devri de amaçlanabilir427.

Markayı taklit etmek suçuna müteakip, taklit markayı ticaret alanına çıkartmak suçu da olu ursa, iki ayrı suç olu acak428 ise de; kanaatimizce eylemler bir bütün olarak nazara alınmalı ve fikri içtima kuralları uygulanmalıdır. Ancak hâkim, cezanın ahsile tirilmesi ilkesi gere i 556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile belirlenen geni takdir yetkisini kullanarak vicdana ve hakkaniyete uygun bir karar vermelidir.

422 _{ÖZEL, Ça lar; s.183.}

423 _{YASAMAN, Hamdi; ALTAY, Sıtkı Anlam; AYO LU, Tolga; YUSUFO LU, Fülürya; YÜKSEL, Sinan;}

Marka Hukuku erhi II, s.1014.

424 _{KESK N, Serap; s. 141.}

425 _{KARAN Hakan; KILIÇ Mehmet: s.262.} 426 _{KARAN Hakan; KILIÇ Mehmet: s.262.} 427 _{KARAN Hakan; KILIÇ Mehmet: s.262.} 428 _{KESK N, Serap; s. 141.}

IV- MARKA HAKKINA TECAVÜZE T RAK, TE V K VE YAPILMASINI