SİGORTACILIK KAVRAMLARI VE SİGORTACILIĞIN TARİHİ
1.3. Sigortanın Tarih
1.3.2. Türkiyede Sigortacılığın Tarih
A Constituição oferece um vasto catálogo de direitos fundamentais. Natural à própria existência desses diversos direitos é o fato de, em algum momento, eles se confundirem e conflitarem, gerando situações de colisão e concorrência entre esses direitos ou com outros bens jurídicos constitucionais, conforme visto anteriormente. Entretanto, essa situação, em relação ao direito fundamental contra a autoincriminação, merece uma distinção.
499 Neste sentido, o Código de Processo Civil prevê, no artigo 225, II, que a citação, feita por oficial de justiça, deve expressamente conter a informação de que, não contestada a ação, se presumirão aceitos pelo réu, como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor.
500 Supra em 3.2.1.2.3. Cf.: SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria constitucional do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 271.
501 Apenas para destacar algumas críticas: em relação ao primeiro aspecto, o processo civil também trata de direitos indisponíveis, como o estado das pessoas, e a indisponibilidade dos interesses do acusado no processo penal não são absolutas, como no processo das infrações de menor potencial ofensivo. Em relação ao segundo aspecto, é possível afirmar que algumas penas do processo penal possuem uma baixa prejudicialidade ao indivíduo, como as penalidades meramente pecuniárias, enquanto, no processo civil, a condenação pode resultar em consequências muito relevantes, como condenações patrimoniais muito mais vultosas, e até mesmo questões envolvendo direitos da personalidade. Cf.: HADDAD, Carlos Henrique Borlido. Conteúdos e contornos do princípio contra a auto-incriminação. Campinas: Bookseller, 2005. p. 163.
O direito fundamental contra a autoincriminação, que outrora representou um dos pilares da conversão do processo penal, de um instrumento de imposição da pena para um meio de proteção do indivíduo, passou por um processo de difusão que lhe é peculiar. Aquilo que o direito fundamental contra a autoincriminação representava para o processo penal como uma das mais imponentes garantias, passou por um processo de erosão normativa, com a respectiva especialização e assimilação de tradicionais elementos de sua original área de proteção por outras garantias.502
Esse fenômeno, que fica identificado, nesta pesquisa, como uma fragmentação503 do direito contra a autoincriminação, decorre do fato de algumas situações, antes atribuídas como incidentes na área de proteção desse direito fundamental, passarem a receber uma atenção própria e especialização da sua proteção. Isto culminou no desprendimento dessas situações do núcleo do direito contra autoincriminação, em razão de uma proteção autônoma fornecida de forma mais apropriada e especializada. 504
Como exemplo dessa fragmentação, verifica-se que o direito contra a autoincriminação corresponde, em boa medida, também a uma vedação contra o uso de provas ilícitas. Quando o processo se pautava, quase que exclusivamente, devido às provas orais produzidas, especialmente pelo interrogatório do acusado, a reduzida possibilidade de utilização de uma prova irregular correspondia, precisamente, às práticas abusivas que incidiam sobre essa prova oral de interrogatório. Assim, a prova ilícita seria aquele
interrogatório produzido de forma proibida, o que gerava uma prova autoincriminatória.
Entretanto, com a ampliação dos meios probatórios no processo penal, expandiram-se, também, as possibilidades de produção de provas ilegítimas. Então, o direito contra a incriminação fundada em provas ilícitas passa a ter uma especialidade inerente e, assim,
502 Esse fenômeno de erosão normativa da área de proteção de um direito fundamental é verificada por MARTINS no direito de proteção à inviolabilidade do domicílio. CF.: DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 325.
503 Preferiu-se o termo fragmentação por duas razões: a primeira, é para evitar uma confusão com o uso do termo erosão normativa, utilizada pela doutrina para tratar de questões relacionadas à efetividade e eficácia dos direitos fundamentais, especialmente dos direitos sociais. Em segundo lugar, parece apropriado utilizar a ideia de fragmentos do direito, para transmitir um conceito de erosão da área de proteção, que não perde proteção, mas sim, ganha uma autonomia.
504 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 325.
ganha autonomia frente ao direito contra a autoincriminação, apesar de restar, em relação a este, uma zona de sobreposição.505
O direito contra a autoincriminação, desde sua origem, busca também a proteção da integralidade física e psíquica do indivíduo. Assim, a prova autoincriminatória, inicialmente, era aquela obtida com o uso de tortura e técnicas de submissão do indivíduo. Entretanto, a vedação contra a tortura, em razão do fenômeno de especialização, busca proteger o indivíduo não apenas das situações de violação de sua integridade física e psíquica, no curso do processo, para a obtenção da prova incriminatória, expandindo-se para uma vedação absoluta. Desta forma, ganha autonomia, importando na vedação de penas de tortura ao indivíduo já condenado, da tortura como forma de obtenção de provas no processo ou qualquer outra utilidade que se encontre para essa prática odiosa.506 A autonomia da vedação à tortura, como direito fundamental, igualmente, é um bom demonstrativo do fenômeno de fragmentação da área de proteção do direito contra a autoincriminação.
Como consequência da existência desse fenômeno, tem-se que o direito fundamental em foco acaba funcionando como um direito fundamental de substrato que, cada vez mais, cede espaço à vigência das garantias especiais.507 Isso é reforçado pela Constituição brasileira em virtude da existência de um amplo rol de direitos fundamentais destinados à proteção do indivíduo, no curso do processo penal. Diante da especialização da garantia por alguns outros dispositivos, acaba-se aplicando a regra de lex specialis derogat lex
generalis.508 Desta forma, o direito fundamental contra a autoincriminação acaba assumindo,
nessas situações, um caráter residual.
Há uma proteção mais adequada de determinadas situações que é ofertada por outros direitos fundamentais especializados, quando ocorre uma concorrência de direitos fundamentais, e diante disso, o que se torna mais importante é tentar estabelecer uma área de proteção que, apesar de reduzida, encontra-se preenchida por situações que apenas podem –
505 Embora a ideia de fragmentação possa indicar uma concepção de um direito figurar como gênero e outro espécie, ou um maior e outro menor, não é sempre que isso se mostra correto. No próprio caso do direito contra a autoincriminação e a vedação de provas ilícitas, é mais coerente estabelecer que o direito contra a autoincriminação é uma das formas de consagração da vedação de provas ilícitas, ou que a consequência do direito contra a autoincriminação seja uma vedação do uso da prova, em virtude de se tornar uma prova ilícita por violação ao direito fundamental. A ideia de fragmento se relaciona mais à uma situação ser amparada ou não pela área de proteção daquele direito, e passar a ser mais bem protegida por um outro direito.
506 BRASIL. Constituição Federal. Artigo 5º, III: ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
507 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 385.
508 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 385.
ou melhor podem – ser tuteladas pelo direito contra a autoincriminação. É tornar o direito, do mesmo modo, uma norma especializada apta a proteger aquelas situações que lhe são mais próximas do que a de outros direitos fundamentais.
Frise-se que, nesta roupagem especializada dada ao direito fundamental contra a autoincriminação, apesar de se estabelecer que algumas situações não pertencem à sua área de proteção, não se está as destituindo de toda defesa de direitos fundamentais. Apenas demonstrando que, ao direito contra a autoincriminação, essas situações não são relevantes, por poderem ser melhor tuteladas por outros direitos fundamentais consagrados.
4.1.2.1 A proteção da intimidade e da privacidade do indivíduo como direito autônomo, e suficientemente protegido no ordenamento constitucional
Entre os bens jurídicos protegidos pelo direito em exame, é muito comum apontar a proteção da intimidade e da vida privada como um de seus objetivos.509 É possível encontrar uma área de proteção do direito contra a autoincriminação que, constantemente, é sobreposta pela proteção do direito à intimidade e vida privada. Entretanto, essa coexistência não importa em uma indissociabilidade jurídica das proteções. Parte dessas situações é, objetivamente, mais bem protegida pela tutela que a própria intimidade e vida privada possuem, de forma autônoma, na Constituição Federal de 1988.
Não é equívoco atribuir ao direito contra a autoincriminação essa proteção jurídica relacionada à intimidade. O direito objeto de estudo relaciona-se, de forma muito aproximada, com os princípios fundamentais do processo penal. Ao lado daqueles princípios mais importantes ao processo penal, que estabeleceram as bases do garantismo constitucional, segundo Luigi Ferrajoli, cuja relação com o direito de não autoincriminação já foram verificadas,510 é possível acrescer o direito à intimidade.511
A intimidade protege o indivíduo, quando concretizada, por diversas normas que preservam a possibilidade do isolamento da pessoa ou de seu núcleo familiar contra
509 MORAES, Maurício Zanoide de; MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Direito ao silêncio no interrogatório. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 6, p. 136, abr./jun., 1994; BARROS, Marcos Antonio de. A busca da verdade no processo penal. São Paulo: RT, 2002. p. 167.
510 Para relembrar: o princípio de presunção de não-culpabilidade, o princípio acusatório, o ônus da prova da acusação, e o direito à ampla defesa. Vide, supra, 3.2.1.2.
511 SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria constitucional do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 610.
interferências do Estado, bem como das suas correspondências e comunicações.512 Assim, o processo penal em diversos momentos, especialmente no campo da produção das provas, interfere na área de proteção desse direito. Entre eles, com ressalte, o sigilo dos negócios pessoais, das movimentações financeiras e fiscais, as comunicações telefônicas, telegráficas e de dados, entre outros.513
Entretanto, é possível existir invasões da área de proteção da privacidade lato
sensu514 sem que haja uma violação à vedação de autoincriminação, bem como uma
autoincriminação ilegal que respeite a área de proteção da intimidade.515
A confusão, entre esses direitos, pode ser justificada por duas questões: primeiro, porque a intimidade, ao lado da autodeterminação, compõe os principais elementos da personalidade. É em razão dessa proximidade que muitos afirmam que a tutela dos dois direitos é a mesma. Na verdade, ambas tratam do elemento informação e relacionam-se à proibição de fornecer/extrair certas informações, e à idiossincrasia de alguns dados.516 Em segundo lugar, ambos são limites à verdade da justiça517 que, quando ultrapassados, acusam o processo penal de servir como violador de direitos fundamentais.
Contudo, os direitos fundamentais possuem autonomia entre si. A Constituição Federal de 1988 cuidou de evidenciar a importância da proteção da vida privada no ordenamento jurídico, estabelecendo um dispositivo próprio no rol dos direitos fundamentais do artigo 5º, inciso X que versa “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
512 SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria constitucional do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 611.
513 SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria constitucional do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 611.
514 Para o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, em relação ao uso das provas que invadam a área de proteção da vida privada lato sensu, estas podem ser observadas sobre uma divisão tripartida baseada nas ações do indivíduo na sociedade: em uma primeira esfera está o âmbito social, em que a ingerência do Estado não ocasiona nenhum efeito para esse direito; na segunda esfera as ações meramente privadas, e na terceira esfera a vida íntima, em que uma invasão do Estado sempre irá resultar em uma proibição da utilização daquela prova, por atingir um núcleo de caráter intangível da vida. Cf.: AMBOS, Kai. Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán. In: BELING, Ernst; AMBOS, Kai; JULIÁN GUERRERO, Óscar. Las prohibiciones probatórias. Bogotá: Temis, 2009. p. 48.
515 ROXIN, Claus. La Evolución de la Política Criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Trad. Carmen Gómez Rivero e Maria del Carmen García Cantizano. Valencia: Tirant lo blanch, 2000. p. 122.
516 HADDAD, Carlos Henrique Borlido. Conteúdos e contornos do princípio contra a auto-incriminação. Campinas: Bookseller, 2005. p. 251.
517 HADDAD, Carlos Henrique Borlido. Conteúdos e contornos do princípio contra a auto-incriminação. Campinas: Bookseller, 2005. p. 247.
Nesse sentido, é que se afasta, de pronto, a necessidade do desgaste do direito fundamental contra a autoincriminação, alegado em determinadas situações que pertencem à proteção dedicada ao direito fundamental à intimidade. As escutas telefônicas ilegais, gravações clandestinas etc, representam a maioria dessas situações. Tanto é que a própria Constituição aproxima as garantias sobre essas situações da previsão do direito à intimidade e vida privada, trazendo como convizinho no inciso XII a inviolabilidade dos sigilos das comunicações mais importantes. Além disso, os incisos são somente separados pelo dispositivo da proteção à inviolabilidade do lar, que também é uma concretização da proteção da vida privada.
É nesse sentido que o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha se posicionou, considerando que o direito à inviolabilidade do domicílio é enriquecido com o da dignidade e, por isso, o exercício deste confiava ao indivíduo um ambiente totalmente protegido e confiável para exercer sua vida privada e intimidade, ao realizar as comunicações sigilosas, não sendo possível a utilização de escutas clandestinas em determinadas situações.518 Duas conclusões, conexas, são importantes: o parâmetro de investigação da legitimidade dessas atividades do Estado foi o direito à vida privada e intimidade, não se arguindo qualquer manifestação contrária ao direito contra a autoincriminação, de forma acertada. E retirar essas situações da área de proteção do direito objeto de estudo não resultou em uma desproteção do direito, pois outro direito fundamental autônomo providencia uma adequada tutela do bem jurídico.
Da mesma forma, a utilização de provas que, embora produzidas pelo próprio acusado, decorram de atividade sua anterior ao fato que lhe é imputado, e não façam qualquer relação com este, são plenamente aceitáveis em relação ao direito contra a autoincriminação, por não comporem sua área de proteção. Nesse sentido, a utilização de impressões digitais catalogadas, manuscritos e amostras de voz pré-existentes, diários e anotações pessoais, entre outras possíveis provas, são legítimas, sobre essa perspectiva.519 Assim, não há qualquer violação ao direito objeto de estudo desta pesquisa, em razão do estabelecimento de exame de DNA para as pessoas condenadas por crimes dolosos praticados com violência de natureza
518 Cf.: DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 319; AMBOS, Kai. Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán. In: BELING, Ernst; AMBOS, Kai; JULIÁN GUERRERO, Óscar. Las prohibiciones probatórias. Bogotá: Temis, 2009. p. 19.
519 Esta é a posição que prevalece na jurisprudência da Suprema Corte Americana. Cf.: HADDAD, Carlos Henrique Borlido. Conteúdos e contornos do princípio contra a auto-incriminação. Campinas: Bookseller, 2005. p. 77.
grave contra pessoa, ou por crimes hediondos, para a composição de um cadastro nacional, ainda que útil para investigação posterior, conforme a lei 12.654 de 2012 estabeleceu, incluindo o artigo 9º-A na Lei de Execuções Penais (Lei 7.210 de 1984). Como a coleta é feita posteriormente ao fato já julgado, será, portanto, utilizado somente em processo diverso; e, ainda assim, respeitará a desvinculação da produção deste padrão de exame com um fato determinado a que o indivíduo é imputado. Quanto ao direito à intimidade, é necessário um exame próprio, mas, é importante anotar que o próprio legislador atentou à proximidade dessa inovação legal com o direito à vida privada, estabelecendo o armazenamento das informações em banco de dados sigiloso.
Outra situação que merece destaque: a proteção conferida às relações familiares e àquelas decorrentes de vínculos profissionais. Aqui, também, há confusão entre as áreas de proteção dos direitos fundamentais que protegem contra a autoincriminação e resguardam a vida privada. Assim como já exposto anteriormente, não existe autoincriminação praticada por terceiro. Daí que as situações que envolvem esses relacionamentos íntimos são, de forma mais apropriada, protegidos pelo direito à intimidade, por excluírem-se do aspecto subjetivo do direito contra a autoincriminação.
Mesmo quando se trata de sigilo profissional520 – que, comumente, questiona-se se existiria uma forma indireta de garantir o direito a não autoincriminação, a partir da proibição de que alguém, que toma consciência de fatos, de forma confessional em razão de sua profissão, sirva de prova em determinado processo contra o próprio indivíduo que forneceu aquelas informações – não se insere na área de proteção do direito em estudo, mas possui um adequado tratamento no direito à intimidade. Nesse sentido, Maletasta equipara as informações prestadas contra o sigilo profissional às testemunhas que tenham um dever moral que as impele a ocultar a verdade. Afirma que, nesses casos, não há opção de calar-se em benefício alheio, pois, no caso do processo penal, o dilema moral sobre um interesse alheio nunca estará sobre o seu próprio interesse em jogo, o que confere essa prerrogativa apenas ao acusado.521
É necessário fugir de um equivocado reducionismo em compreender as provas autoincriminatórias como sendo aquelas que ofendem a intimidade do acusado. Isto decorre
520 HADDAD, Carlos Henrique Borlido. Conteúdos e contornos do princípio contra a auto-incriminação. Campinas: Bookseller, 2005. p. 232.
521 MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria criminal. Trad. J. Alves de Sá. 2. ed. Lisboa: Livraria Clássica Editora, 1927. p. 451.
de uma concepção apenas material522 da proteção que o direito em tela fornece, ou seja, como se a autoincriminação versasse, exclusivamente, sobre o conteúdo da prova. Assim, a proteção é muito mais de natureza formal sobre o modo com que a prova é realizada.
Outrossim, a proteção que o direito à intimidade e vida privada fornece a essas situações é suficiente, e este é o parâmetro adequado de estudo nesses casos. Na verdade, o direito à intimidade possui uma salvaguarda maior na Constituição do que o direito contra a autoincriminação. A Constituição garante, no conjunto de dispositivos que protegem a intimidade, uma proteção maior e mais instrumentalizada. No âmbito processual penal, permite o mesmo efeito que o direito contra a autoincriminação: uma vedação da utilização da prova produzida em ofensa ao princípio constitucional, ou seja, resulta em uma prova ilícita. Entretanto, vai além disso, pois estende-se ao âmbito do processo civil, e, ainda, instrumentaliza uma forma de reparação ou tentativa de recomposição, instituindo o direito à indenização decorrente de sua violação.523
A permissão para situações de produção de prova, no processo penal, que infrinjam a intimidade e a vida privada, é mais bem protegida, também, na doutrina e jurisprudência internacional. O Tribunal Federal Constitucional Alemão já se posicionou a favor de uma teoria de dois níveis que diferencia um âmbito nuclear dentro da vida de uma pessoa, do simples âmbito privado. Os meios de prova referidos ao âmbito mais interno da personalidade não podem ser utilizados processualmente enquanto que em relação ao resto do âmbito privado, o critério judicial deve verificar a admissibilidade desses meios de prova, decidindo entre o interesse estatal na investigação e a proteção do indivíduo.524 O que atinge o núcleo, aquela esfera íntima, não pode ser utilizado em processo, e nessa esfera se pode incluir informações sobre enfermidades, experiências sexuais, ideias e conflitos internos confiados a registros privados, entre outros.525
522 HADDAD, Carlos Henrique Borlido. Conteúdos e contornos do princípio contra a auto-incriminação. Campinas: Bookseller, 2005. p. 246.
523 Constituição Federal de 1988. Art. 5º, inciso X.
524 ROXIN, Claus. La Evolución de la Política Criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Trad. Carmen Gómez Rivero e Maria del Carmen García Cantizano. Valencia: Tirant lo blanch, 2000. p. 149.
525 ROXIN, Claus. La Evolución de la Política Criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Trad. Carmen Gómez Rivero e Maria del Carmen García Cantizano. Valencia: Tirant lo blanch, 2000. p. 150.
4.1.2.2 O instinto de autopreservação do ser humano diante de acusações e a proteção do bem jurídico precipuamente pelo direito fundamental contra a autoincriminação
Outro bem jurídico que é associado ao direito contra a autoincriminação é a