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2.3. Sigorta Sektörünün Türkiyedeki Durumu
2.3.12. AB 2007 Yılı Türkiye İlerleme Raporu’nda Sigorta Sektörü
Diante do cenário composto, cabe esclarecer quais são as consequências do direito contra a autoincriminação no processo penal. De pronto, é possível estabelecer uma consequência relativa ao aspecto probatório, considerando que este é o elemento principal de realização do direito. Assim, de forma imediata, a primeira consequência é o estabelecimento de um limite probatório, que se realiza a partir de uma implicação de ilicitude da prova obtida
564 TAYLOR, John B. The right to counsel and privilege against self-incrimination :rights and liberties under the law. Santa Barbara, California: ABC-CLIO, 2004. p. 245.
565 Como foi exposto inicialmente, não é o objetivo do trabalho ter uma visão pré-determinada que se amolde à uma corrente garantista ou punitivista. Cf.: Item 3.2.2. supra.
566 Cf.: BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. HC 73.461/SP. Rel.: Min. Octavio Gallotti. Jul. 11/06/1996. Pub.: 13/12/1996. EMENTA: Escuta telefônica redundante em prova inexpressiva, suplantada por elementos autônomos e suficientes, em que se veio a basear a condenação da paciente. Regime inicial fechado devidamente fundamentado pelo julgador. Habeas corpus indeferido.
567 Desde 2008, em virtude das alterações realizadas pela lei 11.719, a audiência passou a ser de instrução e julgamento, e por isso a regra é que a sentença seja proferida em audiência.
568 TAYLOR, John B. The right to counsel and privilege against self-incrimination :rights and liberties under the law. Santa Barbara, California: ABC-CLIO, 2004. p. 1123.
em violação ao direito consagrado. A própria Constituição Federal estabelece diversas regras processuais que são aplicáveis ao processo penal, além de outros direitos fundamentais, determinando que as provas obtidas com desrespeito a esses direitos fundamentais constituem provas ilícitas e, assim, não podem ser admitidas.569 Se já foi discutível, na doutrina e jurisprudência, se o conceito de provas ilícitas abarcaria ou não as provas obtidas com violação às disposições infraconstitucionais, esta celeuma nunca atingiu o direito contra a autoincriminação, visto que é consagrado com direito fundamental constitucionalmente garantido.570
Aprofundando nesse aspecto, é possível estabelecer uma distinção entre a proibição de produção de provas e a proibição de utilização de provas. Segundo a doutrina, no caso da primeira, limita-se o modo de obtenção das provas, enquanto a segunda, o que é limitado, é o uso judicial das provas que foram obtidas.571 A autoincriminação, como limite do que serve ao processo como prova lítica, funciona nos dois aspectos.
Dentro das proibições de produção probatória, há nova distinção entre as proibições de temas probatórios, de meios probatórios e de métodos probatórios. As proibições de temas probatórios impedem a obtenção de prova sobre fatos determinados – temas –, o que é possível verificar, no direito contra a autoincriminação, como decorrência do reconhecimento de sua proteção não exclusivamente formal mas também material. Logo, quando se tratar de tema cujo conteúdo seja autoincriminatório, poderá surgir uma proibição de produção da prova em razão do tema.572 Por exemplo, se for exigido do acusado que revele, em seu interrogatório, se tem antecedentes criminais, o que pode ser verificado facilmente pelos registros públicos. Por sua vez, as proibições de meio impedem de utilizar-se determinados meios de prova, como, por exemplo, se valer do silêncio de um acusado como prova de sua culpa. Por fim, as proibições de métodos vedam certo modo de obtenção da prova, como são as vedações do uso de formas de interrogatório proibidas.573
569 BRASIL. Constituição Federal. Artigo 5º, inciso LVI.
570 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 85.
571 AMBOS, Kai. Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán. In: BELING, Ernst; AMBOS, Kai; JULIÁN GUERRERO, Óscar. Las prohibiciones probatórias. Bogotá: Temis, 2009. p. 06.
572 AMBOS, Kai. Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán. In: BELING, Ernst; AMBOS, Kai; JULIÁN GUERRERO, Óscar. Las prohibiciones probatórias. Bogotá: Temis, 2009. p. 06.
573 AMBOS, Kai. Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán. In: BELING, Ernst; AMBOS, Kai; JULIÁN GUERRERO, Óscar. Las prohibiciones probatórias. Bogotá: Temis, 2009. p. 07.
Outrossim, a vedação da autoincriminação também se revela apta a gerar uma vedação de utilização de prova, impedindo não apenas alguns instrumentos de prova mas também a utilização de determinadas provas pelo poder judiciário, quando se tratar de fundamentação para a condenação.574 As proibições de produção probatória são mais relacionadas a uma limitação das atividades das autoridades investigativas, enquanto as proibições de utilização de prova impedem que o julgador realize uma valoração do conjunto sobre o material probatório apresentado. 575 De forma geral, as proibições probatórias implicam que a verdade processual não deve ser investigada a qualquer preço, senão que deve considerar os interesses individuais e coletivos previamente indicados. Servem, ainda, como proteção da averiguação da verdade, uma vez que impedem a utilização de informações incompletas, indiretas ou distorcidas.576
A eficácia do direito não se resume a servir como fragmento, ou especialização, da vedação do uso de provas ilícitas no processo penal. Possui consequências diversas tanto no processo penal como no direito penal material. Adiante, serão verificadas algumas.
Uma questão interessante a se analisar é se surgiria, para o acusado, um direito de mentir. Na verdade, não, pois apenas a mentira é tida como uma forma de manifestação do direito de defesa.577 Por outro lado, não é devida a restrição, já esclarecida anteriormente, de
574 Com destaque para a fundamentação para a condenação, apenas. A utilização como forma de defesa é admitido. Para explicar, nos valemos da distinção feita na doutrina alemã esclarecida por Kai Ambos. Nem toda proibição de produção tem, por consequência automática, uma proibição de utilização. Existem as proibições de utilização dependentes e proibições independentes. As proibições de utilização dependentes são consequências de uma infração de uma proibição de produção de prova, enquanto as proibições de utilização independente decorrem em uma infração objetiva das normas constitucionais. O reconhecimento da proibição de utilização independente é uma consequência da distinção entre proibições de produção e de utilização. Quando se tratar de proibições de utilização independentes, não há que se analisar a forma de produção para a não utilização. Daí decorre que não há uma obrigatoriedade de relação de causa e consequência entre produção e utilização. Partindo daí, em uma espécie de interpretação a contrário sensu: se existe uma proibição de uso que independe da proibição de produção, então o uso é autônomo em relação à produção, e, assim, haveria a possibilidade de um uso constitucional de determinada prova, ainda que haja produção proibida desta. Esse uso constitucional legitima a fundamentação dessa prova, ainda que ilícita, como meio de defesa do acusado. Cf.: AMBOS, Kai. Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán. In: BELING, Ernst; AMBOS, Kai; JULIÁN GUERRERO, Óscar. Las prohibiciones probatórias. Bogotá: Temis, 2009. Cabe um alerta, pois, essa mesma lógica pode servir à uma posição utilitarista, quando utilizada para outros usos constitucionais, para parte da doutrina, não apenas como forma de defesa, mas, admitindo a legitimidade do uso de provas ilícitas quando outros valores constitucionais também estiverem em jogo.
575 AMBOS, Kai. Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán. In: BELING, Ernst; AMBOS, Kai; JULIÁN GUERRERO, Óscar. Las prohibiciones probatórias. Bogotá: Temis, 2009. p. 08.
576 AMBOS, Kai. Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán. In: BELING, Ernst; AMBOS, Kai; JULIÁN GUERRERO, Óscar. Las prohibiciones probatórias. Bogotá: Temis, 2009. p. 08.
577 SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria constitucional do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 731.
que o direito incluiria somente manifestações de omissão do acusado, e como a mentira seria uma atividade necessariamente ativa, não estaria acobertada.578
Como consequência, tem-se uma área cinzenta em relação à mentira e ao direito contra a autoincriminação. Para clarear, é possível estabelecer uma distinção das consequências da mentira endoprocessual e exoprocessual. Quanto ao efeito em situações fora do processo penal – exoprocessual –, visto que não há uma exigência do respeito à ampla defesa nessas situações, a mentira possui consequências jurídicas plenas, de acordo com a legislação aplicável. No caso da mentira endoprocessual, uma vez que já existe a obrigatoriedade do respeito à ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes,579 o acusado possui uma livre forma de atuação quanto à elaboração de sua defesa. Se, no exercício dessa defesa, faltar com a verdade, não haverá consequência jurídica, se não a desconsideração daquela alegação e a desacreditação de seus comportamentos. O limite, entretanto, para essa liberdade, são as situações legalmente tipificadas como crime. Assim, não pode, por exemplo, praticar denunciação caluniosa580 e responde pelo uso de documento falso581 ou a fraude processual582, ainda quando alegado estar acobertado pelo direito de mentir.
Nesse sentido, seria possível, no ordenamento jurídico brasileiro, a existência de uma tipificação do crime de perjúrio? Seria uma limitação válida do direito contra a autoincriminação? A resposta é positiva e passa por duas linhas de raciocínio. A primeira é a de que a conduta de mentir deve ser vista como mais aproximada da garantia das liberdades em geral e da ampla defesa, do que do direito contra a autoincriminação. Isto por que a
578 FERREIRA, Marco Aurélio Gonçalves. A ausência do crime de perjúrio no sistema jurídico brasileiro. Revista da SJRJ, Vol. 17, nº 29, 2010. p. 02. Disponível em: http://www4.jfrj.jus.br/seer/index.php/revista_sjrj/article/view/193
579 BRASIL. Constituição Federal. Artigo 5º, inciso LV, in fine. 580 Código Penal, art. 339.
581 Código Penal, art. 304.
582 Código Penal, art. 347. Neste sentido, HC 137.206/SP do STJ, com Ementa na parte que aqui interessa: HABEAS CORPUS PREVENTIVO. IMPUTAÇÃO DE HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO E FRAUDE PROCESSUAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO QUANTO AO SEGUNDO DELITO. PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. CRIME CONEXO. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI POPULAR. DIVERSIDADE DOS BENS JURIDICAMENTE PROTEGIDOS. PARECER DO MPF PELO NÃO CONHECIMENTO DO HC OU CONCESSÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA, NO ENTANTO. 5. O direito à não auto-incriminação não abrange a possibilidade de os acusados alterarem a cena do crime, inovando o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, para, criando artificiosamente outra realidade, levar peritos ou o próprio Juiz a erro de avaliação relevante. STJ, 5ª Turma. Rel.: Min. Napoleão Nunes Maia Filho. Julg. 01/12/2009. Pub.: 01/02/2010.
mentira não diz respeito – apenas – às situações autoincriminatórias, mas, sim, a toda estratégia defensiva do acusado.583
Em segundo lugar, o crime de perjúrio tem a mesma origem histórica do direito contra a autoincriminação: o direito de matriz anglo-saxônica. Em diversas experiências, demonstra-se haver a compatibilidade entre os institutos. A ausência da mentira do acusado como fato criminalmente punível, por outro lado, remete às experiências inquisitivas.584 No processo inquisitivo, como largamente já explorado anteriormente, o objetivo maior era extrair uma confissão do acusado como reconhecimento de uma verdade já previamente conhecida pelo julgador e, assim, a confissão serviria para a expiação da culpa. Neste sentido, a mentira se apresentava como um comportamento natural do herege, resistente a assumir sua culpa, e, por isso, não interessava à inquisição sancionar esse comportamento, obstando a conquista da redenção.585 A desvinculação da ausência da tipificação do crime de perjúrio com a proteção à autoincriminação também é histórica, no ordenamento jurídico brasileiro: o direito contra a autoincriminação somente passou a ser conhecido e já com uma dimensão constitucional, em 1988, como corolário do sistema acusatório. Por sua vez, a ausência da tipificação do crime de perjúrio é uma constante do ordenamento pátrio, mesmo antes da Constituição de 1988.586
Mais complexa é a situação da atribuição de falsa identidade, pelo acusado, no ato do interrogatório judicial. A solução dessa situação exige atenção ao tipo penal que pode tornar punível essa conduta. O artigo 307 do Código Penal, que prevê o crime de Falsa Identidade, está incluso no título X, que trata dos Crimes Contra a Fé Pública. Não é direcionado a proteger as informações relacionadas à identificação do sujeito do processo, pois, se assim fosse, deveria ser alocado no título XI, precisamente no capítulo III, que trata dos crimes contra a Administração da Justiça.587 O STJ já se posicionou nesse sentido,
583 Na verdade, as mentiras do acusado são, em regra, construídas buscando a sua inocência, ou seja, formas de justificação baseadas em falsidades. Desta forma, ao destruir a mentira do acusado, o que ocorre é que essa sua justificativa não será mais admissível. Não implicará, necessariamente, em uma verdade oposta, ou seja, na confirmação do contrário.
584 FERREIRA, Marco Aurélio Gonçalves. A ausência do crime de perjúrio no sistema jurídico brasileiro. Revista da SJRJ, Vol. 17, nº 29, 2010. p. 03.
585 FERREIRA, Marco Aurélio Gonçalves. A ausência do crime de perjúrio no sistema jurídico brasileiro. Revista da SJRJ, Vol. 17, nº 29, 2010. p. 04.
586 FERREIRA, Marco Aurélio Gonçalves. A ausência do crime de perjúrio no sistema jurídico brasileiro. Revista da SJRJ, Vol. 17, nº 29, 2010. p. 04.
587 SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria constitucional do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 732.
afirmando que a conduta do acusado, nesses casos, visa impedir o cerceamento de defesa, e não lesar a fé pública, e, por isso, sua conduta é atípica. 588
Em diversas situações, o direito contra a autoincriminação irá servir como excludente de um dos elementos do crime. Não se admite sancionar, penalmente, aquele que pratica uma determinada conduta, cujo elemento constitutivo seja a recusa em fornecer uma razoável ou satisfatória informação à autoridade e tampouco punir quem, para evitar a autoincriminação, adota um comportamento como forma de recusa a produzir uma prova favorável à acusação.589 Entre essas situações, é possível elencar algumas: a contravenção de omissão de comunicação de crime, prevista no artigo 66 da lei de contravenções penais, não é aplicável ao acusado, constituindo uma conduta atípica, nessas situações. Tampouco a recusa em colaborar com alguma diligência, como a reconstituição, pode levar o acusado a responder por crime de desobediência ou desacato.590 Nessas situações e em outras, o elemento do crime que é excluído é a antijuridicidade, pois o acusado estaria no exercício regular de um direito constitucionalmente consagrado.591
Interessante verificar que, nesses momentos, o direito contra a autoincriminação é alegado para proteger da imputação de uma conduta, mas que objetiva a não autoincriminação de uma outra conduta. Serve, portanto, também, de forma acessória. Esta relação é importante para verificar que, nesses casos, o objetivo da conduta deve ser direcionado para evitar uma autoincriminação, de forma consciente.
Em outras condutas direcionadas a outras finalidades, não gera, por consequência, a proteção instituída pelo direito contra a autoincriminação. Essa é a situação, por exemplo, da prática descrita no artigo 1, especialmente no inciso I e parágrafo único da lei 8.137/90, que define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo. Nessas situações, o acusado direciona sua conduta para a supressão ou redução de tributo, e
588BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. HC 130.309/MS. Rel.: Min. Maria Thereza de Assis Moura. Jul.: 04/06/2009. Pub.: 29/06/2009.
589 HADDAD, Carlos Henrique Borlido. Conteúdos e contornos do princípio contra a auto-incriminação. Campinas: Bookseller, 2005. p. 185. Nestas situações, a conduta do acusado se configura como uma omissão. Assim, conforme visto anteriormente, o direito contra a autoincriminação protege o acusado seja de praticar condutas ativas, quanto passivas. Entretanto, alertou-se para que a proteção das condutas passivas seria mais abrangente que as ativas. O limite é justamente este: quando a conduta ativa configura um fato crime, poderá haver responsabilização criminal do acusado.
590 HADDAD, Carlos Henrique Borlido. Conteúdos e contornos do princípio contra a auto-incriminação. Campinas: Bookseller, 2005. p. 188.
591 HADDAD, Carlos Henrique Borlido. Conteúdos e contornos do princípio contra a auto-incriminação. Campinas: Bookseller, 2005. p. 199..
não evitar a autoincriminação.592 Assim, aquelas práticas, que poderiam ser alegadas terem sido realizadas para proteger contra a autoincriminação, não se direcionam a esse fim, mas, sim, constituem um meio de praticar a conduta descrita no caput do tipo penal. Não recebe, por isso, a proteção do direito constitucional.
A consciência da existência de um risco de incriminação deve existir não apenas para o acusado mas também para a autoridade pública responsável por aquele ato. O que é exigível é uma referibilidade a um fato determinado ou determinável. Não é possível alegar o direito contra a autoincriminação, de uma forma geral, buscando evitar toda e qualquer imputação possível, já existente ou não, ou seja, um risco abstrato. É uma proteção pessoal e relacionada a um fato.593 Assim, não pode ser alegada para proteger uma outra pessoa, e nem de fatos gerais. A referibilidade é a uma acusação, o que é mais amplo do que de uma imputação específica a um crime, mas que não protege contra qualquer uma atribuição que venha a ser feita. Exige-se um risco concreto.
Quando um indivíduo é parado numa blitz de rotina, por exemplo, não pode se negar a fornecer os seus documentos, tampouco fornecer informações e documentos falsos e alegar a proteção do direito contra a autoincriminação. Essas situações estão fora do âmbito de proteção do direito, pois o indivíduo não pode arguir um risco de uma autoincriminação
abstrata. Ainda que ele tenha conscientemente agido por conhecer sua condição
idiossincrática de culpado por algum fato, as autoridades públicas, que realizam o controle regular da ordem pública, não estavam agindo com a referibilidade a um fato ilícito determinável.
Por sua vez, se em um exemplo aproximado do anterior, as autoridades públicas solicitam que um indivíduo se submeta a um exame de alcoolemia, ao expelir o ar de seus pulmões em um bafômetro, o quadro se altera. Nesses casos, tanto o acusado quanto a autoridade pública já se referem a um fato ilícito determinável, qual seja a direção de veículo automotor em estado de embriaguez. Logo, é possível alegar o direito contra a autoincriminação concretamente.
Por fim, em relação à dosimetria da pena, o efeito do direito contra a autoincriminação também é percebido. Não pode o comportamento do acusado, no curso do processo, servir para agravar a sua pena se esse comportamento se relaciona com o regular
592 HADDAD, Carlos Henrique Borlido. Conteúdos e contornos do princípio contra a auto-incriminação. Campinas: Bookseller, 2005. p. 187.
593 TAYLOR, John B. The right to counsel and privilege against self-incrimination :rights and liberties under the law. Santa Barbara, California: ABC-CLIO, 2004. p. 104.