3.2. TÜRKİYE’DE KURUMSAL TOPLUMSAL SORUMLULUK
3.2.2. Türkiye’de 1923’den Günümüze Kurumsal Toplumsal Sorumluluk
Segundo a UNCTAD, a evidência empírica ao se analisar o volume de disputas sobre investimento demonstra que os investimentos estrangeiros em alguns setores e atividades econômicas são mais propensos a disputas entre o investidor e o Estado receptor. Da mesma forma, alguns compromissos jurídicos, tais como os contratos estatais complexos envolvendo concessões de serviços públicos, contratos Build-Operate-Transfer (BOT) ou arranjos de privatização são mais frequentes na origem dos litígios que outros tipos de instrumentos de investimento (dependendo também da extensão das obrigações do Estado). Estas disposições contratuais podem ter respaldo no direito nacional, como leis, regulamentos, práticas contratuais e, por que não, também, compromissos assumidos sob a égide dos tratados de investimento.
Nesse sentido, disputas surgiram em várias áreas, como por exemplo no que tange a contratos de concessão de serviços públicos, tais como a distribuição de água ou coleta de lixo, e projetos de mineração e extração de petróleo. A experiência dos países em lidar com políticas de prevenção de disputa mostra que um passo importante na criação destas políticas é a identificação dos chamados setores sensíveis da economia ou disposições contratuais sensíveis. Uma vez identificados, listado, estudados e monitorados de perto, podem ser instalar medidas preventivas efetivas a serem direcionadas a esses setores, para se evitar violações dos compromissos estabelecidos ou gerar quaisquer outros tipos de controvérsias.
Nesse ínterim, a experiência de outros países na política setorial preventiva pode ser útil na identificação de setores e atividades que são mais sensíveis à intervenção reguladora do Estado anfitrião. Um exemplo disso é o levantamento de reclamações de
494 UNITED NATIONS CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT. Series on International
Investment Policies for Development. Investor-State Disputes: Prevention and Alternatives to Arbitration. New York and Geneva: United Nations, 2010. p. 8283.
investidores realizada atualmente pela agência de promoção de investimento da República Dominicana na implementação do DRCAFTA495. Ademais, revisões de políticas de
investimento realizadas pela UNCTAD, a pedido de seus países membros também podem fornecer orientações úteis para melhor direcionar os esforços e recursos para políticas mais eficientes de prevenção de litígios496.
4.5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Segundo Orrego Vicuña497, contemporaneamente, o mais significativo passo para
o acesso direto de indivíduos aos mecanismos de solução de controvérsias foi promovido pela Convenção de Washington de 1965 com o estabelecimento do Centro Internacional para Resolução de Disputas sobre Investimentos entre Estados e Nacionais de Outros Estados. Esta iniciativa foi especificamente arquitetada para tornar os procedimentos de arbitragem e conciliação disponíveis para investidores estrangeiros e ao fazêlo, evitar o recurso tradicional à proteção diplomática, por intermédio de um mecanismo despolitizado, e que possibilita que o particular inicie ou responda a uma demanda sem a intermediação de seu Estado de origem.
Apesar de ter tido um início tímido, atualmente o CIRDI é a jurisdição de maior destaque no que se refere à administração de procedimentos de conciliação e arbitragem mistos, os quais ocorrem tanto sob a égide das regras de conciliação e arbitragem do CIRDI, quanto por meio das regras de conciliação e arbitrais de seu Mecanismo Complementar. Entretanto, estas alternativas à arbitragem investidorEstado não são as únicas presentes nos APPRIs, sendo também muito frequentes as remissões às regras de arbitragem da UNCITRAL e, em menor escala, aos regulamentos de arbitragem da CCI e da CCE.
Ressaltase que o Brasil é tradicionalmente resistente à arbitragem de investimentos e ao CIRDI. Ao se analisar o parecer do Consultor Jurídico do Itamaraty,
495 O Tratado de Livre Comércio República DominicanaAmérica Central (CAFTADR) é o primeiro acordo
de livre comércio entre os Estados Unidos e um grupo de economias em desenvolvimento menores da América Central, como Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicarágua, bem como a República Dominicana.
496 UNITED NATIONS CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT. Series on International
Investment Policies for Development. Investor-State Disputes: Prevention and Alternatives to Arbitration. New York and Geneva: United Nations, 2010. p. 7475.
497 ORREGO VICUÑA, Francisco. International Dispute Settlement in an evolving global society:
constitutionalization, accessibility, privatization. Hersch Lauterpacht Memorial Lectures. Cambridge: Cambridge University Press, 2001. p.64.
pôdese verificar que o entendimento predominante era de que o Estado não necessita sub rogar suas funções públicas essenciais, como a jurisdicional, a tribunal internacional, bem como o mecanismo arbitral do CIRDI violaria a soberania nacional. Assim sendo, mesmo tendo o parecer sido redigido na década de 1960, frisase que este é o argumento que predomina até os dias de hoje, haja vista o Brasil jamais ter assinado a Convenção de Washington de 1965.
Nesse ínterim, destacase que, concomitantemente ao sistema jurisdicional de solução de controvérsias sobre investimentos, existem também alternativas aos meios adjudicatórios. A primeira delas é a negociação direta, realizada inteiramente pelas partes, sem a intervenção de terceiros e que deve ser empreendida, de acordo com a teoria da negociação com base em interesses, sempre levando em consideração as necessidades e receios das partes à mesa de negociação, para que se obtenha o maior nível de satisfação possível. Salientase que esta teoria não é aplicada somente na negociação direta, mas também na negociação facilitada, que abrange processos baseados na intervenção de terceiros, como a mediação, a conciliação e o fact-finding.
Ademais, concluise que outra possibilidade que se aventa para as controvérsias sobre investimento é a de neutralizar o entrave em sua fase inicial, para que este não evolua e constitua disputa judicial futura. Para isso, utilizase os mecanismos preventivos de solução de controvérsias, dentre os quais, a figura do ombudsman é a que tem ganhado maior destaque nos últimos anos, em razão da experiência bemsucedida de países como a Coreia do Sul, servindo até mesmo como inspiração para outros países, como se verá no capítulo 5.
Entretanto, ao associar os mecanismos judiciais, alternativos e preventivos abordados com outra teoria trazida à baila neste capítulo – a teoria da sombra do direito – temse que as negociações atinentes a investimentos, seja com a intervenção de terceiro ou não, somente progredirão entre as partes, se houver um mecanismo de solução de controvérsias jurisdicional que proveja previsibilidade dos possíveis resultados às partes, o que, aí sim, as levará a empenhar esforços à negociação. Ao analisar a arbitragem investidorEstado percebese que esta possui tal qualidade, pois prevêse que no mínimo haja um resultado arbitral, o que faz com que se delimite o âmbito de negociação e se incentive o cumprimento das disposições previstas nos acordos de investimento.
Nesse sentido, expostos os padrões de proteção nos acordos de investimentos e as formas de solução de controvérsias internacionais existentes, passase, no capítulo 5, à apreciação do mecanismo de prevenção e solução de controvérsias engendrado nos ACFIs
brasileiros e seu funcionamento, contextualizandoo com a teoria da sombra do direito aqui apresentada e, por fim, empreendendo análise da existência de incentivos concretos à negociação.
5
OS MECANISMOS DE PREVENÇÃO E SOLUÇÃO DE
CONTROVÉRSIAS DOS ACFIS
Ao se empreender um olhar mais atento aos ACFIs brasileiros, percebese que enquanto a proteção dos investimentos estrangeiros consiste em uma parte fundamental desses instrumentos, estes são mais ambiciosos no que tange à promoção de investimentos e à prevenção de conflitos498. Ressaltase que a opção brasileira por um reforço da governança institucional do acordo e na prevenção de controvérsias demonstra sua preocupação em encapsular entraves, para que estes não evoluam para uma possível controvérsia judicial. Caso os métodos preventivos não alcancem sucesso, os acordos elegem a arbitragem como próximo passo à resolução de disputas. Todavia, esta não constitui a tradicional arbitragem investidorEstado contida nos TBIs, haja vista que o novo acordo brasileiro preferiu a escolha da arbitragem entre Estados.
Desse modo, conforme pontuam Cozendey e Cavalcante, os ACFIs partem da premissa de que “os Estados devem cooperar para auxiliar a realização e expansão de investimentos recíprocos”499, desse modo, o acordo brasileiro “reduz a centralidade do litígio, presente na forma como os APPIs tradicionais foram aplicados, e propõe o desenvolvimento de institucionalidade que fomente o diálogo entre o investidor e o Estado receptor dos investimentos”500.
Assim sendo, este capítulo focarseá na análise nos pilares restantes dos ACFIs, quais sejam a governança institucional, por meio do Comitê Conjunto e dos Pontos Focais ou Ombudsman e as Agendas Temáticas de Cooperação. Ademais, focarseá também na prevenção e solução de controvérsias, pelo que será examinado o mecanismo jurisdicional estabelecido pelo acordo – a arbitragem EstadoEstado. Será abordado também o sistema de solução de controvérsias previsto no tratado bilateral de investimentos da Coreia do Sul e suas características. Entretanto, nesta parte, uma vez que o mecanismo preventivo de solução de controvérsias sulcoreano já foi abordado no capítulo anterior, apenas se fará
498 PERRONE, Nicolás M.; CÉSAR, Gustavo Rojas de Cerqueira. Brazil’s bilateral investment treaties:
More than a new investment treaty model?. Columbia FDI Perspectives Perspectives on topical foreign direct investment issues. n. 159, p.13, October 26, 2015. Disponível em: <http://ccsi.columbia.edu/files/2013/10/No159PerroneandC%C3%A9sarFINAL.pdf>. Acesso em: 27 out 2015. UNITED NATIONS CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT. World Investment Report 2015: Reforming international investment governance. New York and Geneva: United Nations, 2015. p. 107.
499 COZENDEY, Carlos Marcio Bicalho; CAVALCANTE, Pedro Mendonça. Novas Perspectivas para
Acordos Internacionais de Investimentos – o Acordo de Cooperação e Facilitação de Investimentos (ACFI). Cadernos de Política Exterior, Brasília, . v. 1, n. 2, p. 87109, out. 2015. p.89.
referência a este procedimento, que conta com a atuação do Ombudsman de investimentos sulcoreano.
Por fim, será empreendida análise crítica acerca do mecanismo de solução de controvérsias previsto nos ACFIs, contextualizandoo com a teoria da sombra do direito, de modo a extrairse as supostas desvantagens quanto à opção da arbitragem entre Estados ao revés da arbitragem investidorEstado.