O conceito original de ombudsman foi suscitado inicialmente na Escandinávia o que explica a origem sueca do termo para definir uma pessoa designada pelo Estado para investigar as queixas e alegações de abuso de poder ou de má administração situações em que o desempenho de um departamento do governo encontravase abaixo de padrões aceitáveis da administração por funcionários ou instituições públicas479. Com o passar dos
anos, esse instituto foi se expandindo para outros países, como o Reino Unido, em que o primeiro ombudsman designado estava sob a égide do Parliamentary Commissioner Act de 1967, operando sob o título do Comissário Parlamentar para a Administração480.
Contudo, hoje em dia, houve uma proliferação da utilização do ombudsman também para outras esferas. No Reino Unido, por exemplo, existe a presença de ombudsman na administração pública e em diversas subáreas, como ombudsman que cuida de questões relativas à saúde, no âmbito prisional, para a administração central e no plano de governos locais, bem como na operação de serviços jurídicos, na área bancária e de seguros. Em 2013, o governo anunciou sua intenção de introduzir um único ombudsman de governo local para a Inglaterra. Por fim, salientase que, nos países escandinavos, Dinamarca, Finlândia481, Noruega e Suécia482, o ombudsman também pode atuar na área do
direito do consumidor483.
Assim sendo, o ombudsman consiste em um indivíduo ou órgão governamental que atua de forma oficial pelo Estado, legitimado em determinadas áreas de atuação para resguardar os direitos dos cidadãos e investigar alegações de má administração pública. Seu papel é suplementar e não substitutivo das vias normais de queixas ou denúncias,
479 WIEGAND, Shirley A. A Just and Lasting Peace: Supplanting Mediation with the Ombuds Model. Ohio
State Journal on Dispute Resolution. v. 12, n. 1, p. 95–145, 1996, p.98. MALONEY, Arthur. The ombudsman idea. University of British Columbia Law Review. v. 13, Issue 2, p. 380400, 1979, p. 380.
480 Atualmente, o ombudsman em seu sentido original é adotado por diversos países, como Nova Zelândia,
Austrália, Reino Unido e França.
481 Destacase também a figura do Director General of Fair Trading na Finlândia.
482 Na Suécia existe também a figura do Ombuds que atua na proteção contra discriminação sexual nas
relações trabalhistas.
483 CAPPELLETTI, Mauro. Os métodos alternativos de solução de conflitos no quadro do movimento
como tribunais administrativos ou representantes eleitos. Apesar de ser reconhecido como uma instituição eficiente, as investigações e procedimentos realizados por ele raramente possuem força de lei484.
Verificase que, no Direito dos Investimentos, além dos serviços mais próximos de aftercare (ou cuidado posterior)485, que incluem a assistência continuada para a
promoção de investimentos através de agências de promoção de investimentos, vários países estão optando pela resposta institucional do ombudsman para enfrentar questões sensíveis. Para os investidores, um ombudsman fornece a possibilidade de um interlocutor institucional a quem recorrer, um canal oficial para abordar questões e problemas em seu estágio inicial486. Esse procedimento pode constituir um canal obrigatório ou estar
disponível para o investidor como uma opção adicional, além disso, pode operar de acordo com procedimentos estritos ou mais flexíveis.
De qualquer forma, o escritório do ombudsman pode constituir uma forma de o investidor tentar uma resolução pronta, antecipada, potencialmente barata e amigável de um problema relacionado à matéria de investimentos. Para os Estados hospedeiros, o ombudsman consiste em um primeiro ponto de contato ou porta de entrada para se lidar com um problema suscitado por um investidor estrangeiro. Este pode fornecer informações preliminares às autoridades e possibilitálas de resolver o problema e, também, facilitar uma ação rápida, se necessário, permitindo que as autoridades corrijam a questão antes que ela piore.
484 HEYWOOD, Andrew. Politics. 4ed. New York: Palgrave Macmillan, 2013. p. 374.
485 A atração de novos investidores em território estrangeiro consiste em uma atividade visivelmente voltada
à promoção de investimentos. Nessa esteira, durante a instalação de novas filiais fazse necessário também que o investidor conte com o apoio do governo local para que este o auxilie na instalação e reorganização do novo investimento, e para que este, posteriormente, se consolide. Esta função é, muitas vezes, uma das partes mais negligenciadas na promoção de investimentos, por esse motivo, desenvolveu se o conceito de aftercare ou preocupação posterior. Este conceito visa, primordialmente, que o tratamento dos investimentos seja cuidadosamente acompanhado pelo Estado, o que engloba todos os potenciais serviços oferecidos à companhia estrangeira pelo governo, a fim de facilitar a impulsão do investimento e seu contínuo desenvolvimento, com vistas também a maximizar sua contribuição ao desenvolvimento econômico da comunidade local. Nesse contexto, foram desenvolvidas muitas Agências de Promoção de Investimentos (APIs), que objetivam se engajar em dar suporte às empresas transnacionais, para que seu pósestabelecimento se dê da forma menos custosa possível. Dentre os benefícios desse sistema, encontramse a maior transferência de tecnologia, o desenvolvimento de uma cadeia de suprimentos globais e o aumento na criação de empregos. Assim, o custo de promover políticas de auxílio aos investidores é menos custoso que o preço de que estes procurem por uma nova locação, logo, se as empresas estão satisfeitas, estas promoverão o Estado receptor. Cf. YOUNG, S.; HOOD, N. Designing developmental after-care programmes for foreign direct investors in the European Union. Transnational Corporations, v.3, n.2, 1994. p. 4572.
486 UNITED NATIONS CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT. Series on International
Investment Policies for Development. Investor-State Disputes: Prevention and Alternatives to Arbitration. New York; Geneva: United Nations, 2010. p. 87.
Ocorre que a habilidade do ombudsman ou do escritório do ombudsman em tomar ações corretivas ou requerer que estas sejam designadas por outra agência ou autoridade nacional irá depender de seu posicionamento institucional no governo. Na prática, o escritório do ombudsman localizase em agências de promoção de investimento, em nível central ou regional, com um Ministério ou uma entidade separada diretamente sob os auspícios do Primeiro Ministro ou do Presidente e pode tomar a forma de uma única autoridade ou de uma comissão composta por várias agências.
Também pode haver a criação de uma comissão conjunta composta por representantes dos Estados envolvidos no acordo de investimentos. Esse é o caso da Comissão para Cooperação Ambiental que auxilia na prevenção de potenciais conflitos comerciais e de meio ambiente relacionados ao NAFTA e que deve ser adaptada a potenciais disputas sobre investimentos. Em certa medida, as comissões conjuntas desempenham um papel preventivo e podem ser encontradas em diversos TBIs, em especial, nos chineses487.
Contudo, segundo Mauro Cappeletti, sua desvantagem reside no fato deste mecanismo tender a onerar a máquina estatal com mais burocracia e regulamentações, correndo o risco de ser “capturado” pelos próprios interesses que se esperava que controlasse”488. O autor cita o caso da Environmental Protection Agency, nos EUA, à época
do governo Reagan, em que pode haver um declínio do zelo e do ativismo do órgão. Um exemplo significativo da aplicação do ombudsman é a abordagem adotada pela Coreia do Sul. Em 1998, com a crise financeira asiática, faziase necessária a atração de mais investimentos para o território sulcoreano, por isso, o governo tomou partido da situação promulgando a Lei de Promoção de Investimentos Estrangeiros. Essa lei promovia um regime mais liberalizado de investimentos estrangeiros, e já em seu art. 1º previa que seu propósito seria atrair investimentos oferecendo benefícios e assistência aos investidores489.
Entretanto, o dispositivo de destaque para o presente trabalho reside no art. 15(2), que estabelece um ombudsman para investidores estrangeiros para que possam endereçar
487 UNITED NATIONS CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT. Series on International
Investment Policies for Development. Investor-State Disputes: Prevention and Alternatives to Arbitration. New York; Geneva: United Nations, 2010. p. 88.
488 CAPPELLETTI, Mauro. Os métodos alternativos de solução de conflitos no quadro do movimento
universal de acesso à justiça. São Paulo, ano 19, n.74, .8297, 1994.p. 85.
489 UNITED NATIONS CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT. Proceedings of the
Washington and Lee University and UNCTAD. Joint Symposium on international investment and alternative dispute resolution, held on 29 March 2010 in Lexington, Virginia, United States of America. New York and Geneva: United Nations, 2011. p. 98.
suas queixas enquanto estiverem realizando seus negócios na Coreia do Sul. Foi estabelecido em 1999 o Office of the Foreign Investment Ombudsman (OFIO), instituição sem fins lucrativos, com mandato para enfrentar e resolver as dificuldades sentidas por empresas estrangeiras residentes na Coreia e para criar um ambiente mais favorável para investimentos, ao mesmo tempo em que atualiza o sistema administrativo e burocrático do país com os padrões globais.
O escritório do ombudsman sul coreano é reconhecido como um canal oficial em que as companhias estrangeiras podem recorrer para endereçar suas reclamações. Opera no âmbito da Korea Trade-Investment Promotion Agency (KOTRA) e sua direção é nomeada pelo Presidente da República, por recomendação do Ministro do Comércio, Indústria e Energia baseado em deliberação do Comitê de Investimentos Estrangeiros.
Sua função consiste em rastrear e resolver os problemas através de serviços de assessoria e em dar apoio ao investidor estrangeiro sobre como lidar com as legislações nacionais e dificuldades de gestão. Se a reclamação se referir a leis inadequadas ou obstáculos administrativos por parte do governo, o escritório do ombudsman pode ir além e aconselhar o investidor, propor a cooperação das autoridades governamentais e órgãos diretamente vinculados, para que hajam melhorias nas políticas de investimento, procedimentos administrativos ou em leis e regulamentos.
Assim sendo, as prerrogativas do ombudsman se estendem também a requerer a cooperação e a implementação de recomendações a agências administrativas, propor novas políticas governamentais para melhorar o sistema de promoção de investimentos e executar outras tarefas necessárias para conferir assistência às companhias estrangeiras para que resolvam suas questões490, o que e indiretamente, afeta as perspectivas e decisões de
investimento de uma empresa.
Logo, a instalação de um escritório ou a nomeação de um ombudsman pode servir como um mecanismo bem aparelhado e satisfatório para a prevenção de controvérsias, bem como para dar apoio a investidores estrangeiros, como demonstrado no ordenamento jurídico sulcoreano, denominado como único por suas próprias entidades governamentais. À medida que os resultados do sistema são reconhecidos, esse tem servido como referência
490 COREIA DO SUL. Office of the foreign investment ombudsman. Overview & Mission. Disponível em:
<http://www.iombudsman.or.kr/eng/au/index.jsp?num=3>. Acesso em: 5 out. 2015. UNITED NATIONS CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT. Series on International Investment Policies for Development. Investor-State Disputes: Prevention and Alternatives to Arbitration. New York and Geneva: United Nations, 2010. p. 9092. UNITED NATIONS CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT. World Investment Report 2013: Global value chains: investment and trade for development. New York; Genebra: United Nations, 2013. p. 156.
para a implementação de sistemas parecidos em outros países, como o que se vê atualmente com Rússia e Brasil491.