Çağdaş Kuram

O procedimento arbitral no CIRDI inicia­se com a requisição por escrito de arbitragem pela parte demandante. Esta, que deverá conter, além da identificação das partes, também o consentimento escrito, será encaminhada ao Secretário Geral, que a aprovará e encaminhará cópia à outra parte. A requisição somente será denegada se a disputa estiver fora do alcance da Convenção. Salienta­se que no Mecanismo Complementar o procedimento é parecido, contudo, neste, o acordo das partes em recorrer ao Mecanismo deverá conter aprovação prévia do Secretário Geral, conforme previsto no art. 4º do Regulamento do Mecanismo Complementar e 3º (1) “c” do Regulamento de Arbitragem do Mecanismo Complementar.

Constituído o tribunal arbitral, a regra é que este será composto por árbitro singular ou número ímpar de árbitros. Não havendo indicação quanto ao número de árbitros, este será de três, sendo que cada parte indicará um deles, e o terceiro, futuro presidente do tribunal, será indicado em comum acordo entre as partes. Caso os árbitros não tenham sido indicados e o tribunal não tenha sido constituído em um prazo de 90 dias, o art. 38 da Convenção de Washington estabelece que o Secretário Geral poderá indicá­lo (s), contudo, limitando­se a não ser de nacionalidade de qualquer das partes e devendo estar presentes na lista institucional de árbitros. Sob a égide do Mecanismo Complementar, ressalta­se, tanto a lista de conciliadores, quanto de árbitros, não é relevante, contudo, exige­se que este não tenha atuado em procedimento anterior de produção de provas ou conciliação, exceto se as partes dispuserem em contrário. Além disso, os árbitros devem possuir distinta reputação e caráter moral e renomada competência nas áreas do Direito, comércio, indústria, finanças e condições de efetuar julgamento independente373_.

A atuação do tribunal arbitral é direcionada pelo princípio da Kompetenz- Kompetenz, em que o próprio árbitro é o competente para julgar se tem competência para atuar em determinada controvérsia, sem que se precise recorrer a autoridade judicial diversa para o esclarecimento dessa informação. Dessa forma, constata­se que a arbitragem de investimentos do CIRDI possui caráter autônomo, sem que os tribunais nacionais possam interferir na questão da própria jurisdição do Centro. Assim, se corte nacional de

https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/resources/Documents/ICSID%20Web%20Stats%202015­ 1%20(English)%20(2)_Redacted.pdf>. Acesso em: 25 set 2015.

373 _{COSTA, José Augusto Fontoura. Direito Internacional do Investimento Estrangeiro. Curitiba: Juruá,}

um Estado Contratante que tenha ação apresentada contra ele prevê arbitragem CIRDI, o juízo nacional deve interromper o curso da ação até que uma definição da questão seja proferida pelo Centro374_.

No que se refere ao procedimento aplicável, em função de seu caráter institucional, o próprio CIRDI o define através das Regras Processuais Aplicáveis aos Procedimentos de Conciliação e as Regras Processuais Aplicáveis ao Procedimento de Arbitragem e, no âmbito do Mecanismo Complementar, pelo Regulamento de Arbitragem do Mecanismo Complementar, apesar de haver previsão no art. 44 da Convenção de Washington que possibilita a escolha de outro regime procedimental.

O art. 42 da Convenção dispõe sobre a lei aplicável, estabelecendo ampla liberdade para as partes em relação à indicação da lei material, tanto a lei nacional, quanto internacional ou a mescla das duas. Um ponto sensível se refere às leis nacionais do Estado receptor que, por pressões políticas ou econômicas, pode alterá­las, o que remete a riscos e insegurança jurídica a alguns ativos. Por isso, muitos contratos apresentam mecanismo denominado cláusula de estabilização, que prevê o congelamento das disposições legais estabelecidas à época da celebração do contrato. Desse modo, tem­se que a indicação da lei aplicável não deixa de ser um risco para o investidor375_{. Caso a lei aplicável não seja}

definida, o tribunal arbitral aplicará as normas internacionais cabíveis e o direito do Estado parte na controvérsia, o que inclui suas regras sobre conflito de leis.

Ademais, as partes podem ainda autorizar o tribunal arbitral a decidir por equidade (ex aequo et bono), ou seja, de acordo com padrões de justiça, sem levar em conta o direito positivo, e, no art.42 (2), há previsão sobre a proibição do non liquet, ou seja, todas as questões suscitadas devem ser julgadas pelo árbitro.

Há de se ressaltar que alguns TBIs oferecem mais de uma forma possível de arbitragem investidor­Estado, ou seja, além do sistema principal, há também um alternativo, seja ele institucional, seja ele ad hoc. Exemplo concreto é o TBI entre Indonésia e Moçambique, de 1999, que prevê três procedimentos possíveis para a resolução de conflitos:

Article VII

Settlement of Disputes between an Investor and a Contracting Party […]

374 _{PEREIRA, Celso de Tarso. O Centro Internacional para a Resolução de Conflitos sobre Investimentos}

(CIRDI­ICSID). Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 35, n. 40, p.87­93, out./dez. 1998. p. 90.

375 _{COSTA, José Augusto Fontoura. Direito Internacional do Investimento Estrangeiro. Curitiba: Juruá,}

3. Where the dispute is to be referred to international arbitration, the investor and the Contracting Party involved in the dispute may agree to refer the dispute either to:

a.) the International Center for Settlement of Investment Disputes (ICSID) under the rules of the International Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of other States opened for signature at Washington, D.C. on 18 March 1965, when such Contracting Party has become a party to the said Convention. As long as this requirement is not met each Contracting Party agrees the dispute may be settled under the rules of the Additional Facility of the Administration of proceedings by the Secretariat of ICSID.

b) an ad hoc tribunal to be established under the arbitration rules of the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL). (grifos nossos)376_.

Apesar dessa disponibilidade de opções, a tendência predominante ainda é permitir que o investidor escolha o fórum específico em que a disputa será resolvida. No entanto, alguns tratados, como o TBI entre Canadá e Costa Rica (1997), referem­se ao CIRDI, ao Mecanismo Complementar do CIRDI, e às regras da UNCITRAL, de forma subsidiária. Veja­se:

Article XII

Settlement of disputes between an investor and the host Contracting Party […]

4. The dispute may be submitted to arbitration under:

(a) The International Centre for the Settlement of Investment Disputes (ICSID), established pursuant to the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of other States, opened for signature at Washington D.C. on 18 March, 1965 (“ICISD Convention”), if both the disputing Contracting Party and the Contracting Party of the investor are parties to the ICISD Convention; or

(b) the Additional Facility Rules of ICISID, if either the disputing Contracting Party or the Contracting Party of the investor, but not both, is a party to the ICSID Convention; or

(c) and ad hoc arbitration tribunal established under the Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) in case neither Contracting Party is a member of ICSID, or if ICSID declines jurisdiction377. (grifos nossos)

De acordo com o TBI entre Canadá e Costa Rica, permite­se o uso de um dos foros subsidiários somente se a primeira opção ­ CIRDI ­ não estiver disponível. No caso, se ao menos uma das partes não for membro do CIRDI ou se este declina de sua jurisdição.

376 _{TRATADO entre o Governo da República da Indonésia e o governo da República de Moçambique para a}

promoção e proteção de investimentos. Maputo, 26 de março de 1999. Disponível em: <http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/1628>. Acesso em: 29 set. 2015. art. VII.

377 _{CANADÁ. Agreement Between the Government of Canada and the Government of the Republic of}

Costa Rica for the Promotion and Protection of Investments, San José, 18 de março de 1998. Disponível em: <http://www.treaty­accord.gc.ca/text­texte.aspx?id=101533 >. Acesso em: 29 set. 2015. art. XII, § 4.

Assim, o motivo principal para esse tipo de disposição é basicamente dar maior certeza às partes no que tange ao foro em que a disputa será conduzida378_.