Gönüllülük (Hayırseverlik) Sorumluluk Boyutu

tradicional para que se possa alcançar a solução adequada das controvérsias aventadas e ensejar a “vindicação efetiva de direitos”414_{, este “deve ser visto como uma das formas}

dentro de um universo de alternativas parcial ou totalmente direcionadas aos mesmos fins”415_{. Isso, pois, a resolução de disputas através da adjudicação, aqui referida como a}

“atividade pela qual um terceiro, estranho às partes, analisa o caso, indicando uma solução com força imperativa”416 _{e pondo fim ao conflito existente através da aplicação da norma}

ao caso concreto não é a única forma admissível ao propósito da pacificação das relações sociais.

Além dos processos adjudicatórios, existem também os meios alternativos de resolução de disputas, processos consensuais em seu resultado, que propiciam uma ordenação de ações objetivas para que as partes se predisponham a efetuar um acordo. A raison d´être dos métodos não judiciais traduz, em primeiro lugar, de forma histórica, o movimento universal de acesso à justiça, de modo a “superar dificuldades ou obstáculos que fazem inacessíveis para tanta gente as liberdades civis e políticas”417_{. Em segundo}

lugar, esses mecanismos alternativos se constituem como medidas de substituição ou de

413 _{DUGAN, A.; WALLACE, D.; RUBIN, N.; SABAHI, B. Investor-state arbitration. Oxford: Oxford}

University Press, 2008. p.79.

414 _{CAPPELLETTI, Mauro. Os métodos alternativos de solução de conflitos no quadro do movimento}

universal de acesso à justiça., São Paulo, São Paulo, ano 19, n. 74, p.82­97, 1994. p. 87.

415 _{SALLES, Carlos Alberto de. Mecanismos alternativos de solução de controvérsias e acesso à justiça: a}

inafastabilidade da tutela jurisdicional recolocada. In: FUX, Luiz; NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Processo e Constituição: Estudos em homenagem aos Professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p.779­792, 2006. p. 784.

416 _{SALLES, Carlos Alberto de. Mecanismos alternativos de solução de controvérsias e acesso à justiça: a}

inafastabilidade da tutela jurisdicional recolocada. In: FUX, Luiz; NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Processo e Constituição: Estudos em homenagem aos Professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p.779­792, 2006. p. 786.

417 _{CAPPELLETTI, Mauro. Os métodos alternativos de solução de conflitos no quadro do movimento}

apoio aos meios judiciais418_{. Em terceiro lugar, esses meios fornecem um quadro normativo}

em que as partes podem determinar livre e pacificamente seus direitos e responsabilidades. Esse processo, portanto, pelo qual as partes encontram­se empoderadas em criar seus próprios compromissos hábeis a serem cumpridos, antes que se chegue ao julgamento pelas cortes, consiste em uma forma de mobilização da ordem privada (private ordering).

Nesse diapasão, a doutrina internacional que versa sobre negociação desenvolveu, no final da década de 1970, a teoria da sombra do direito. Robert H. Mnookin e Lewis Kornhauser, respectivamente professores da Harvard Law School e da New York University School of Law, por meio de artigo intitulado Bargaining in the Shadow of the Law: The Case of Divorce419_{, partem do seguinte questionamento: como as regras e}

procedimentos usados pelas cortes na adjudicação afetam o processo de negociação que ocorre entre as partes fora do judiciário?

Para responder a essa indagação, os autores partem da análise mais aprofundada do sub­ramo do Direito de Família, com a finalidade de examinar o impacto dos sistemas legais nas negociações e barganhas que ocorrem antes do julgamento pelos tribunais estatais, na expectativa dos futuros resultados provenientes de um meio judicial de solução de controvérsias. As partes, racionalmente, farão um prognóstico do resultado caso o litígio prossiga para o judiciário e, antes que isso ocorra, poderão optar em promover a negociação (pre-trial bargaining), de modo a deixar ambos os lados em melhor situação, dividindo os custos de transação420_{. Contudo, a incerteza sobre a preferência de cada um}

dos lados encoraja as partes a firmarem um acordo, através de um sistema de negociação e do oferecimento de propostas e contrapropostas antes que a disputa judicial ocorra. Ou seja, a ameaça de um futuro julgamento e de seus possíveis resultados afetam a dinâmica de negociação421_{. Assim, a probabilidade de convencimento em um julgamento e a}

probabilidade de uma sentença após findo o processo é largamente determinada pelo período de negociações422_.

Como exposto anteriormente, o método clássico da sombra do direito proposto por Mnookin e Kornhauser parte do Direito de Família Americano, em que a lei de

418 _{SALLES, Carlos Alberto de. op.cit., p.780.}

419 _{MNOOKIN, Robert H.; KORNHAUSER, Lewis. Bargaining in the shadow of the laws: the case of}

divorce. v. 88, Yale Law Journal, 1979, p. 950­997.

420 _{BIBAS, Stephanos. Plea bargaing outside the shadow of trial. Harvard Law Review. v.117, n. 8, 2004, p.}

2464.

421 _{POLETTI, Arlo; DE BIÈVRE, Dirk; CHATAGNIER, J. Tyson. Cooperation in the shadow of wto law:}

why litigate when you can negotiate. Working Paper, p. 1­23, 3/2014.

divórcio possibilita que os casais criem seus próprios compromissos executáveis423_{, é}

mencionado como uma forma de ordem privada (private ordering), um poder que deve ser concedido às partes para resolverem as questões que se levantam. Segundo os doutrinadores, tanto nos Estados Unidos quanto na Inglaterra, a esmagadora maioria dos casais que se divorciam resolvem questões jurídicas como distribuição do patrimônio, pensão alimentícia, guarda e custódia dos filhos sem levar qualquer questão controvertida às cortes para adjudicação. Entretanto, a dúvida paira sobre qual é o limite das partes (ou o grau concedido às partes) em realizar seu próprio compromisso executável através de acordos privados.

Conforme aduzem os autores, o poder das partes em determinar o divórcio e suas futuras consequências depende se há filhos pequenos provenientes do respectivo matrimônio. Isso, pois, quando existem crianças envolvidas, em função da primazia do interesse do menor, as partes não possuem tanta liberdade para criar seus arranjos negociais, ou seja, essas podem criar seus próprios compromissos, porém, o juiz não tem a obrigação de executá­los, pois deve sempre se ater ao que melhor servirá à criança.

Nesse diapasão, no geral, as reais motivações para se conceder amplos poderes aos casais para que realizem seus próprios acordos são as mais diversas, tais como: (i) minimização dos custos financeiros da litigância perante os tribunais tanto para as partes privadas, quanto para a ordem pública; (ii) evitar­se os riscos e incertezas da litigância (que envolverão situações de tudo ou nada) por meio de acordo negociado; (iii) economizar tempo por meio da celebração de acordos, o que permitirá que cada cônjuge siga em frente o mais rápido possível com sua própria vida; (iv) pressupor que uma solução consensual será provavelmente mais consistente, pois deterá as preferências de cada cônjuge e, portanto, será mais aceitável ao longo do tempo do que uma decisão imposta por uma corte.

Ocorre que, para os criadores da teoria da sombra do direito, mesmo quando se há crianças envolvidas, ainda a melhor solução é a negociada entre os cônjuges, visto que um acordo entre as partes preserva relações sociais e psicológicas da criança com os pais, bem como estes, por sua situação, têm mais conhecimento sobre como são as crianças do que a figura do juiz, o que preservaria melhor as circunstâncias e desejos dos menores.

423 _{Mnookin e Kornhauser destacam que existem vários graus de ordem privada sobre a dissolução de um}

casamento, que foram sendo conquistados após diversas mudanças na lei do divórcio americana na década de 1970, tornando o divórcio uma questão de preocupação privada.

Mas como o sistema judicial afeta o comportamento de negociação ou barganha das partes? Sempre será possível que as partes negociem resultados que as façam se encontrar em situação melhor do que se encontrariam caso simplesmente aceitassem os resultados que as cortes as tivessem imposto. O resultado das cortes não necessariamente é simples ou direto, havendo uma gama de resultados possíveis. Entretanto, há um poder legal envolvendo os institutos a serem discutidos, que não podem ser medidos com tanta precisão, o que provém um pano de fundo para o processo de barganha, que é rodeado de incerteza.

Os pais que estão se divorciando não irão negociar sobre a divisão do patrimônio e as prerrogativas de custódia do filho em um vácuo jurídico, irão negociar na sombra da lei. Ora, as normas jurídicas sobre pensão alimentícia, sobre patrimônio e custódia dão a cada um dos cônjuges determinados fundamentos com base em o que cada um iria receber se o caso fosse a julgamento. Em outras palavras, o resultado que a lei imporá, caso não haja acordo, dá a cada um dos pais uma moeda de troca, o que possibilitará a negociação. Nas negociações no âmbito da sombra da lei, nenhum dos cônjuges iria concordar com uma divisão que ele ou ela perceba ser pior para si próprio do que o resultado obtido levando o caso ao judiciário. Desse modo, qualquer avaliação pelas partes deve considerar o tempo e os custos dos procedimentos judiciais, juntamente com o possível impacto da decisão sobre a relação entre as partes424_.

Assim sendo, as partes negociarão um acordo na sombra dos resultados esperados em um possível julgamento e o direito aplicado influenciará as expectativas das partes sobre o que elas irão ganhar ao optarem por recorrer ao judiciário estatal ou à arbitragem, considerados também os custos, ao invés de depender de negociação que não seja tão favorável. Essa opção, caso o meio negociado se mostre ineficiente, é tida pela teoria da negociação baseada em interesses, desenvolvida por Fischer e Ury, como better alternative to a negotiated agreement (BATNA)425_{. O BATNA mostra­se como uma}

alternativa concreta à resolução negociada quando não há acordo, contudo, caso a sombra do direito seja pálida e fraca, negociar­se­á com “os olhos fechados”, visto que não se saberá com certeza os resultados caso se opte pela solução não negociada. Por isso, faz­se

424 _{MNOOKIN, Robert H.; KORNHAUSER, Lewis. Bargaining in the shadow of the laws: the case of}

divorce. Yale Law Journal, v. 88, p. 950­997, 1979. p. 968­969.

425 _{FISCHER, Roger; URY, William. Getting to Yes: Negotiating Agreement Without Giving In. 2nd.}

necessário que “o negociador saiba calcular e avaliar seu BATNA, e que faça constante esforço para aprimorá­lo, pois assim terá mais alavanca em uma negociação”426_.

De acordo com a teoria da sombra do direito, caso as negociações em curso falhem e o acordo não possa ser alcançado, Mnookin e Kornhauser argumentam que a possibilidade de revisão judicial dos acordos pode reduzir as possibilidades de acordos injustos. Isso, pois, se há a possibilidade de que as próprias partes levem o acordo ao judiciário, elas negociarão entre si de uma forma mais justa, havendo maior possibilidade de se chegar a um acordo que reflita as normas sociais apropriadas ao caso.

Entende­se que, quanto mais pálida ou fraca, ou até mesmo, caso não exista a sombra do direito, as partes não terão garantia de que haverá um recurso ou implementação via solução judicial de controvérsias, no caso de falha do método alternativo de solução de disputas eleito. Isso resultará, portanto, em um aumento de acordos injustos e não equânimes, o que foge ao propósito do alcance de um resultado mais favorável possível a ambas as partes427_{. De outro lado, se a sombra do direito é bem definida, há maior}

imparcialidade e se assegura um mínimo de justiça, pois se sabe que haverá a possibilidade de resolução pelo judiciário com a aplicação dos preceitos legais já estabelecidos.

Nesse contexto, destaca­se que a teoria da sombra do direito não ficou adstrita apenas ao Direito de Família, segundo sua concepção original, tendo se adequado também a outras áreas do direito, haja vista que os preceitos relativos à negociação podem ser plenamente transplantados para que se possa compreender como o direito afeta o comportamento dos agentes em outras esferas. Desse modo, esta teoria já tem sido expandida e aplicada academicamente no âmbito do Direito da Propriedade Intelectual428_,

do Direito Internacional Econômico e nos procedimentos da OMC, da arbitragem comercial429_{, do Direito dos Contratos}430_{, do Direito Privado Europeu}431_{, do Direito}

Internacional432_{, dentre outros ramos que vêm aparecendo.}

426 _{GABBAY, Daniela; FALECK, Diego; TARTUCE, Fernanda. Meios alternativos de solução de}

conflitos. Rio de Janeiro: FGV, 2013. p. 28.

427 _{ALMEIDA, Rafael Alves de; ALMEIDA, Tania; CRESPO, Mariana Hernandez. Tribunal multiportas:}

Investindo no capital social para maximizar o sistema de solução de conflitos no Brasil. Rio de Janeiro: FGV, 2012. p. 41.

428 _{BUSCH, Marc L.; REINHARDT, Eric. Bargaining in the shadow of the law: early settlement in}

GATT/WTO disputes. Fordham International Law Journal, v. 21, issue 1, p.158­172, 2000.

429 _{MARSELLI, Riccardo; MCANNON, Bryan C.; VANNINI, Marco. Bargaining in the shadow of}

arbitration. Journal of Economic Behavior & Organization, v.117, p.356­368, 2015.

430 _{LUMINEAU, Fabrice; MALHOTRA, Deepak. Shadow of the contract: how contract structure shapes}

interfirm dispute resolution. Strategic Management Journal, v. 32, p.532­555, 2011; CHAKRAVARTY, Surajeet; MACLEOD, W. Bentley. Contracting in the shadow of the law. The RAND Journal of Economics, v. 40, n. 3, p. 533­557, 2009; RUBIN, Edward L. The nonjudicial life of

Assim sendo, tanto o investidor quanto o Estado receptor de investimentos necessitam de um mínimo de previsibilidade sobre o resultado possível caso o conflito se estenda para um litígio formal na seara dos sistemas jurisdicionais. Para isso, é preciso que se conheça o direito aplicável para que se possa negociar, haja vista que “não se pode transigir sobre o que se desconhece”433_.

4.3 MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS EM